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谈拒不执行判决裁定罪的证据固定

 

    运用刑罚手段破解执行难是解决执行难最有效的手段之一。但在实践中,我们往往一边感叹现有的执行手段太少,如拘留时间太短,一边又放着刑法明确规定的拒不执行判决裁定罪很少适用。为什么大家建议立法上要延长拘留时间,却很少用刑罚手段打击拒执行为呢?其中的原因很多,我想主要原因是拘留法院说了算,要追究拒执罪法院说了不算,对说了算的事情我们就愿意去做,对一家说了不算的事,就怕麻烦。

    一、实践中拒不执行判决罪的适用情况

根据浙江省高院公布的数据,2007年拒不执行法院判决裁定罪案件28件,2008年58件(近年数据没查到)。2007年12月至今,临海法院大力运用刑罚手段打击拒不执行行为,共将45名涉嫌拒执罪的被执行人移送公安机关侦查,分别从连云港、上海、福州、宁波、义乌等地抓获26人,4人投案自首,其中25名被判处罚金一万元至有期徒刑二年不等的刑罚,履行金额350万元,执毕38件,在社会上也形成了强大的执行威慑力。

从全国、全省来看,适用“拒执罪”案件量较少,尚难形成实际的刑事威慑力。为什么我国《刑法》有规定,却出现追诉不力的问题呢?我们通过司法实践发现主要由以下因素造成的:

    1、司法实践中对这类案件的犯罪条件要求比较高。条件包括采取隐匿、转移、毁损财产的方式,拒不执行法院判决或者裁定,或者暴力抗拒法院执行,并造成严重后果。怎样的后果是严重后果?没有量化,具体执行起来有困难,省高院、高检、公安厅当时出台的标准是五万元以上。公安、检察倾向性地认为拒不执行,必须有积极的抗拒行为,总认为拒执罪前提是“拒”字,如果没有暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行的,就不构成犯罪。从我院打击的25件案件来看,没有一件是因暴力抗拒而追究拒执罪责任的,都是适用其他有能力执行而不执行、情节严重这一条。

    2、追诉环节烦琐。拒执罪的追诉是由法院移送而启动,整个诉讼程序流程为:法院——公安——检察——法院。可见,对拒执罪的追诉始于法院又终于法院。目前拒执罪立案管辖权由公安机关行使,但多数公安机关存在多一事不如少一事的思想,认为执行是法院的事,不主动介入,仅在法院要求时才考虑立案,同时由于公检法三家单位对拒执罪的构罪条件存在认识上的偏差,所以导致打击拒执罪举步维艰。现在打击拒执罪很多地方靠人际关系,靠公检法领导的个人感情来推动。处在执行岗位的同仁们,要想推动这项工作,只能如此迎难而上。2004年,那时我还在法庭,一名被执行人在执行过程中将房屋转让,我们认为构成拒执罪,但公安机关认为无法执行的标的额要达到五万元以上才能构罪。争来争去达不成共识,后来通过领导协调,公安机关才同意我们的观点。我记得那是刑事打击的第一件案子。通过这几年对这项工作的推动,公安很支持,法院认为构罪移送过去,公安均能及时立案。我们李院长对追究拒执罪有三句话立得准、诉得上、判得下如果自己移送出去,到刑庭判决时,刑庭认为不构罪,那对这项工作打击太大了。所以在移送前请刑庭把把关。为解决当前法律面临的困境,消除打击拒执罪的种种困难,有学者和实务界建议对拒执罪的追诉还原于最早刑诉法规定,由法院自查自审,当然这只是美好的设想,自查自审的权力在1998年取消后想要回来就很难了。

    3、执行人员思想认识上存在误区。认为拒执罪属于民事案件,是“人民内部矛盾”一旦运用刑罚手段对其追究刑事责任就使问题性质发生了变化,认为这项工作是得罪人的工作。既然是民事案件,当然应该适用民事诉讼方面的法律规定。因此在实践中,经常会看到一些法院一方面抱怨执行手段和执行措施有限,包括司法拘留期限过短等等;另一方面尽管刑法对各种妨害执行行为的制裁有明文规定,但在实践中将刑罚手段“束之高阁”、“弃而不用”或“用之甚少”。另外,财产证据难以收集和固定,也影响了执行干警对打击拒执行为的积极性。

    4、忽视刑罚的威慑作用。仅仅把运用刑罚手段作为迫使被执行人履行的“筹码”,存在就案办案的思想,对多数拒不执行判决裁定、妨害公务等行为情节严重的被执行人,只要通过执行措施能够执结案件的,对被执行人涉嫌犯罪的行为就不了了之,判处有期徒刑的二件,三件是罚金,其他均是缓刑,忽视对刑罚的威慑作用来提升执行权威的考虑。很多当事人还没意识到,有能力不执行情节严重的是要被判刑的。如果

我们执行工作像如酒驾一样深得人心,就说明这项工作做好了。为了扩大影响力,临海法院在崇和门的大屏幕上打出滚动字幕,其中一句就是,有能力不执行要判刑。希望大家共同努力,将这句口号在台州打响。通过这几年的执行实践,法院要想提升权威,必须要用足用好执行措施,特别是用好刑罚手段,这样法院才有地位,执行局才有地位。

 

    二、拒不执行判决罪的容易引发争议的几个问题

要想准确打击拒执罪,首先要对哪类行为构成犯罪,做到心里有数。关于犯罪构成,肯定要讲主观、客观、主体、客体。我着重讲实践中容易引发争议的相关问题。

    1、关于“拒不执行”的理解问题。就文字而言,“拒”的字义一般理解为拒绝、抗拒,主要以积极、主动的作为方式为表现形式,一般不包括消极、被动的不作为方式。我们与公安、检察不断地争辩,都是为这个“拒”字,所以有人建议将此罪的“拒”字去掉,直接叫不执行判决、裁定罪,这样就不要为这“拒”字争来争去,也符合客观情况,更具科学性和操作性。现在被执行人普遍采取消极规避执行法院判决、裁定的行为,不会傻到明目张胆与法院对抗,采用暴力手段。1991年全国人大常委会法制工作委员会更是明确指出,“拒不执行人民法院的判决、裁定罪,不需要以暴力、威胁方法为前提条件。”虽然该答复是对老刑法的解释,但是对理解1997年新刑法中的拒不执行判决、裁定罪,仍有借鉴意义。

    2、对于“有执行能力”的时间点的判断问题。最高法院司法解释要求的主体是“负有执行人民法院判决、裁定义务的人”,时间是“在人民法院发出执行通知以后”;而全国人大常委会的解释没有规定明确的时间起算,只是规定主体是“被执行人”。所以现在认为拒不执行的行为是发生在执行阶段的行为。有些当事人就利用这个立法漏洞来逃避的执行,我现在手上有一个案件,被告与原告达成分期还款协议,还款时间长达四年,金额35万元。当时为了借款,被告将房产证土地证押给原告,原告认为有两证在手,放心了。进入执行程序后,我们做被执行人笔录时,被执行人也说自己目前的财产有一幢四层楼房,愿意分期付款。到了还款时间,被执行人玩失踪了,电话也不接,于是我们着手调查。不查不知道,一查吓一跳,放在原告处的两证是假的,被执行人在诉讼调解前四天将房屋已转让,已办理过户手续,转让价95万。这个案件被执行人逃避执行的主观故意很明显,很恶劣。但转移房产的行为发生在诉讼中,我们不能追究其刑事责任,现在被执行人什么财产也没有。由于法律规定拒执罪是发生的执行阶段,导致一些很明显的转移财产的案件我们无能为力,这次欣喜地看到,强制执行法草案第6稿中将拒执罪的时间前移,规定诉讼后转移、隐藏财产的均可以追究刑事责任,希望强制执行法能早日出台。

    3、关于“情节严重”的理解问题。“情节严重”是拒不执行判决、裁定罪一个重要的构成要件。何为情节严重?刑法第三百一十三条未明确规定。全国人大常委会2002年立法解释规定了五种情形:(1)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的;(2)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的;(3)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的;(4)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;(5)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。2007年最高院、最高检、公安部三家发文,要求严肃查处拒执罪的通知也是延用人大常委会的立法解释。对于聚众哄闹、冲击执行现场,围困、殴打执行人员,致执行工作无法进行的,对毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装及执行公务证件的,造成严重后果的,对以其他暴力、威胁办法妨害或抗拒执行,致使执行工作无法进行的,均要求以妨害公务罪论处。这里要注意此罪与彼罪的区别,另外也说明拒执罪是不需要用暴力、威胁方法作为构罪必要条件的,用暴力威胁方法的那是妨害公务罪。各地司法机关纷纷出台具体的指导意见,意图破解哪类情况属于情节严重的难题。临海公、检、法经过磋商,将“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”细化为下列十项情形,我感觉临海的规定(特别是加粗的三项)对法律有很多的突破,很利于打击拒执行为:

 

   (3)被执行人拒不执行判决、裁定确定的交付特定物或行为义务,致使判决、裁定无法执行的;

   (4)被执行人不执行判决、裁定确定的给付金钱的义务,进行高消费、挥霍财产,致使判决、裁定无法执行的;

 

   (5)执行期间,经查明被执行人在金融机构账户有存款累计金额5万元以上或超过执行标的额三分之一的,被执行人支取后不主动履行或拒不履行,致使判决、裁定无法执行的;

    (6)被执行人在保险公司领取保险赔偿金后,不支付给申请执行人,致使判决、裁定无法执行的;

    (7)负有履行法律文书确定的清算义务的法定代表人、其他组织的直接责任人,拒不执行清算义务,致使判决、裁定无法执行的;

    (8)负有履行执行判决、裁定义务的法定代表人、其他组织的直接责任人,为转移资产,逃避执行而另行开设企业、公司,致使判决、裁定无法执行的;

    (9)负有履行执行判决、裁定义务的法定代表人、其他组织的直接责任人,拒不提供单位资产负债表、现金流量表、固定资产清单等直接反映财务状况的材料,致使判决、裁定无法执行的;

    (10)被执行人有能力执行而拒不执行判决、裁定,有其他情节严重的情形。

 

    三、如何对拒不执行判决罪进行证据固定

    由于拒执罪公安机关是根据法院移送的材料被动立案,而法院没有侦查权,所以拒执罪能否定得上很大程度上依赖于执行人员证据固定的能力。刑事案件对证据的要求非常严格,并且获取证据的程序和方法也必须符合刑事诉讼法的有关规定,这与民事案件的证据制度是大不相同的。下面从临海法院25件拒执罪案例入手,将案件分类归纳,谈谈如何固定证据。

    第一类案例是转移部分查封财产或将未查封扣押的标的物变卖。执行干警将一被执行人的机器设备、树脂产品、及其他库品产品查封,责令被执行人保管。但被执行人却偷梁换柱,他认为机器设备没法动,将其中的9桶树脂产品、部分库存产品转移了,等执行人员想拍卖时,发现东西少了,于是以拒执罪追究其责任。当时执行人员详细地在查封笔录中将东西件数全写上去,交给被执行人保管时,有被执行人签名,他想赖也没办法。对于动产查封,要做好详细查封笔录。在笔录中要详细载明物品的名称、数量、质量等,防止被执行人偷梁换柱,有些被执行人以次充好,将好东西拿走,将废品装进去,尽可能拍照存档。对于动产查封,如果能搬走的,尽量搬到异地管理,如果只能就地查封的,要笔录记载尽可能详细,要张贴公告和封条。查封笔录属于物证、书证一种,要有二个以上执行人员签名,要有物品持有人或见证人签名。对于拍摄的照片要有说明,说明原物存放于何处,搬运的过程,就是要将照片拍摄的经过作出说明,然后在说明上签上执行人员的名字。有一被执行人在和解协议到期后将标的物变卖却不执行,后来被执行人被公安抓获后,辩称搅拌机等标的物在判决前已转让,认为自己没犯罪故意。当时在签和解协议时,执行人员给被执行人做了一份笔录,承认搅拌机等物尚在的,由于证据固定及时,被执行人辩称在公安未被采纳。所以固定证据要及时,被执行人为逃避责任,会随着情况变化,说法也在变化,所以执行员手要勤,要在不同的时间段里,最好在被执行人没有戒备心理时将相关证据以笔录形式固定下来,就是要勤记,避免腿勤手懒的毛病。

 

    第二类案例是法院对房地产查封、强制管理后,被执行人擅自收取租金。法院对一被执行人的厂房查封并强制管理后,被执行人擅自向承租人收取了6万元的租金,却不履行义务。最后法院追究其拒执罪责任,被执行人将长期未履行的九件案件全履行,共履行了35万。对于这类案件,关键是做好承租人的笔录,以及复印被执行人收取租金的收据。承租人的笔录属于证人证言。对于证人证言,要个别进行。我们执行人员有时喜欢做笔录将证人集中一起,不分开,这是不允许的。同时,在笔录上要写明询问的起止时间,从何时开始何时结束,这个情况很容易忽略。因为我们平时做笔录就写上日期,从不写起止时间,不写几分几秒,但刑事证据就是如此要求的,如果在同一时间询问不同的证人,这份笔录是不会采信的。另外,笔录上要告知证人应该如实提供证言和有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任的内容,这句话必须写在笔录中,同时笔录必须经证人核对确认并签名,写明此笔录经本人核对与本人所说无异。在做证人证言时,证人的猜测性、评论性、推断性的证言,是不能作为证据使用的,但根据生活经验判断符合事实的除外,比如有些申请人猜测被执行人有财产,理由是听人家讲被执行人整天大鱼大肉,反应被执行人可能有能力执行而拒不执行的证言是不能作为证据使用的。现在法院新进来的大学生多,做笔录时要避免两个没有执行员资格的干警一个问一个记,更要禁止一名执行人员自问自记的现象。

 

    第三类案例是道路交通事故纠纷被执行人领取理赔款后却不履行赔偿义务。有一名被执行人在诉讼时与受害人达成调解协议,但调解后领取了理赔款3万余元后不履行。被执行人家住在半山坡上,车只能开到山脚下,步行到被执行人家需要十几分钟,所以被执行人仗着地势优势与执行人员玩躲猫猫游戏,我们组织二次夜间行动,每次都是我们还没到他就逃到山里去了,我们前脚才走他后脚就回到家中。后来我们将此案移送公安,他得知公安要抓他的消息后,马上自首,马上付清执行款,最后被判罚金一万。这类案件证据主要是固定去他家的执行情况,作好执行日志,记录执行经过,另外就是复印保险公司的理赔单。对于交通事故理赔后不履行的案件我认为情节比较严重,均可以以拒执罪进行打击,在这点上临海公、检、法意见比较一致。因为这个案件是调解书,根据刑法第313条规定,对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行的,才构成拒不执行判决裁定罪,未将调解书包括在内,后来全国人大常委会对第313条作了解释,认为法院执行生效调解书、支付令、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定也属于该条规定的裁定。当时为了追究被执行人孙德兵刑事责任,就制作了一份提取保险理赔款的裁定,可以说这裁定是为了追究刑事责任特意制作。

 

    第四类案例是被执行人在执行过程中银行帐户有大额存款进出,或者交易笔数很多,交易总量相当大。临海公、检、法规定:执行期间,经查明被执行人在金融机构账户有存款累计金额5万元以上或超过执行标的额三分之一的,被执行人支取后不主动履行或拒不履行,致使判决、裁定无法执行的在我们查处的案件中有三件是以银行帐户查出有大额财产进出被查处的。这类证据就是将被执行人银行帐户的交易清单打印出来,加盖银行印章就行。现在我们集中查询后主要查帐户余额,一般不查交易清单,所以对被执行人经商的或有理由怀疑其有能力执行的,应监控其帐户,如果其帐户在执行立案后有大额进出,或交易数量较大,可以以涉嫌拒执罪移送。这类案件被执行人被抓获后,往往会辩解这笔钱是向他人借的,或是用来还债、支付工人工资,还有辩解他人借用其帐户的。后来与公安协商,存款实名制后,被执行人名下的存款进出均应视为被执行人的财产,除了支付必须的生活开支、医疗费用、工人工资外,被执行人均有义务先履行生效法律文书所确定的义务。总而言之,履行生效法律义务是法定义务,与其他债务相比应有优先偿还的权利。在司法实践中,有些被执行人负债不少,对经法院起诉的债务就不履行,对未起诉的债务积极履行,有些申请人就抱怨早知如此还不如不起诉,这是典型的藐视法庭罪,由于我国没有藐视法庭罪,但对于这类将未起诉债务先履行,就是不履行起诉债务的,应视为有能力执行拒不执行,情节严重,追究刑事责任。

 

    第五类案例是被执行人不执行法律义务,却在执行立案后购买汽车、房产等物品或者将房屋翻建、装修像这类案件不履行法律义务却进行购置财产或进行翻建装修,其主观上拒不执行的故意明显。如果财产登记在其名下的,证据固定起来比较简单。在处理的拒执罪中,有个被执行人叫陈华剑,在执行过程中不履行却购买价值90万元的进口保时捷越野车一辆,最后被判罚金8万。有些被执行人占有财产,但财产未登记在其名下,对这类证据,要有相关证人证言予以证明。比如车辆登记在父母名下,父母都六十岁了,又不会开车,对他们的证言要进行笔录固定。从生活经验来判断,被执行人越亲近的证人证言如果对被执行人不利的,可信度越大,比如被执行人父亲说,这些财产是被执行人什么时候购买的,他一直在使用。像这类证据应予以固定,因为生活经验告诉我们,被执行人父母一般不会作不利于其儿子的证言。当然做这类证言很难,也需要技巧。对于翻建或装修房屋的,要进行照片固定,对于其价值要进行评估。评估从刑事证据角度来看是鉴定意见。鉴定机构必须具备资质,如果鉴定机构不具备法定资格和条件的,或者超出鉴定机构的范围和能力的,这类证据均无效,如果将房屋翻建价格交给只有鉴定车辆价格资质的进行评估,这类鉴定意见无效。在实践中,我们查到被执行人名下有高档汽车,将其查封,但车辆始终找不到。被执行人的下落也找不到,于是我们责令其交出车辆,到期后被执行人没有反应,我们以此为由移送公安机关追究其刑事责任。后来被执行人被公安抓获了。由于我们只查找到车辆登记在被执行人名下,但对其他证据没有固定。被执行人往往会以车辆在诉讼前已质押给他人,或被偷,或已卖给他人,但未过户为由来

辩,我院有二件这样的案件被检察院退回。所以要想打击这类被执行人,光有车辆登记证明的证据还不够充分,还要有证据证明车辆尚由被执行人占有的证言或物证,毕竟车辆是动产,动产以交付作为所有权转移的依据。

    第六类案例被执行人有可供执行财产却拒不履行。有一名被执行人张某,拥有奔驰汽车、花园住宅、房地产公司股权等财产却不履行法院的生效裁判。这个案件是25件中唯一上诉的案件,被执行人聘请了杭州的两个律师,始终不承认自己不履行的行为是犯罪行为。这个案件涉及的法律关系很复杂,为了固定证据,我们二上上海,二赴江西。当时查明被执行人拥有一辆奔驰汽车,在执行过程为他人抵押借款,后以100万元变卖;被执行人与情人郝某在上海有一套共有的房屋,登记在郝某名下,法院当时将此房屋诉讼保全,但被执行人为了逃避执行,由郝某向上海闵行法院起诉,隐瞒房屋被查封事实,以被执行人未付款为由,要求确认该房屋归郝某一人所有,闵行法院在不知道该房屋已被查封的情况下,将此房屋判郝某一人所有。被执行人提出的抗辩理由是未收到执行通知书,也不知道上海房屋被查封,认为上海的房屋系郝某一人所有。在拒执罪中很多当事人会提出自己未收到执行通知书,不知道自己是被执行人,以此来抗辩自己转让财产的行为不是不执行法律文书,也就是说自己没有犯罪故意。在我们移交的案件中,有两件检察院认为不够罪,理由就是被执行人没收到执行通知书,没有犯罪的故意。关于执行通知书的送达问题,主要与我们的送达方式有关,我们现在执行送达,多采用邮寄。由于邮局的签收存档时间很短,有些签收证明查不到,所以对要追究刑事责任的案件,还是以直接送达为好,不要让被执行人有空子可钻。送达这个环节看起来无所谓,实则对刑事打击很重要,一些执行人员在送达执行通知书或者查封扣押冻结裁定书时工作不细致,如未依法送达本人,邮寄送达但没有回执,或者当面告知却未记入笔录等,导致在刑事诉讼中,被告人及其辩护人提出自己不知道案件已经进入执行程序,不知道自己处分的财产是被法院查封、扣押、冻结的财产,没有拒不执行判决裁定的主观故意来抗辩,最终无法认定其构成犯罪。为了证明被执行人已收到执行通知书,我们去邮局查询了签收人,当时签收的是被执行人父亲,符合送达条件,证明被执行人已收悉。为证实上海的房屋系被执行人与其情人共有,我们又去银行调查了其情人帐户,发现买房380万元虽然从郝某名下取出来,但这笔钱是被执行人妹妹汇给郝某的。后来郝某在交房款时是以张行某和郝某的名义支付的房款,我们复印了银行交易凭证、购房款发票及有关税费证明,另外去江西调查了被执行人奔驰汽车转让的协议及相关证据,固定了这些关键证据。被执行人听信律师的话认为此案构不成拒执罪,就是不履行债务,因为有关键证据在,后来临海法院判处他有期徒刑二年。在中院他扛不住了,将208万债务全付了,后来中院根据其悔罪情节,改判为八个月。临海公检法规定:被执行人年收入除必需支出外,可支配收入达2万元以上;被执行人在城镇一套住房面积超过140平方米或有两处以上房产,或在农村有两间以上房屋,不主动配合执行的,均认为是有执行能力而拒不执行,情节严重。这里所说的不主动配合执行,是指被执行人不配合法院腾房,或者法院对其强制拍卖,对买受人予以威胁,如果你买了我的房,我将如何如何。对这类证据主要要固定被执行人不主动配合以及阻止拍卖的情形。我院以这个条件追究被执行人刑事责任的是一起交通事故案件,申请人三级伤残,被执行人在农村有两间三层楼房,因被执行人占着房屋,根本无人购买。申请人亲属动不动将申请人搬到法院。在这样情况下,我们将被执行人移送公安,此案才执行完毕,对于特殊案件该借助公安机关力量的还是得借助一下,以形成执行威慑力。

 

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