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也论“无限防卫”

                                   临海法院 梁统


     内容简介:我国1997年新刑法第20条第3款的规定在刑法界引起了很大的争议,主要有肯定说和否定说两种观点。对此,笔者首先从理论上论证了此条款并不是西方无限防卫权理论的复活,其在实质上仍是一种正当防卫,然后又结合否定说的理由从反面重点论证了此条款在刑法中的确立有其理论根基和实践基础。

     我国在97年修订刑法时对正当防卫制度作了较大的修改,不但放宽了对正当防卫的条件限制,而且在第20条第3款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属防卫过当,不负刑事责任。对于此条款,我国的通说是将其称为:无限防卫。此条款在刑法中的确立,在刑法理论界引起了很大的争议,对其赞扬有加的有之,对其批评指责的也大有人在。在此,笔者针对理论界对无限防卫的争论,结合其争论理由,对此条款在我国刑法中的确立是否具有合理性,阐述一点自己的看法。
     一、关于“无限防卫”的争论
     在我国刑法理论界对无限防卫在刑法中的确立的争论主要哦于两种观点:一种是肯定其在刑法中的确立具有合理性的肯定说,另一种是认为其在刑法中的确立具有很大弊端的否定说。
     肯定说的主要理由是我国1979年刑法没有对暴力犯罪实行正当防卫的限度作出专门规定,导致在司法实践中令司法工作人员难以对是否超过必要限度作出清楚明晰的判断,同时也不利于鼓励公民积极勇敢地与犯罪分子作斗争,规定了无限防卫以后,不但有利于司法工作人员对其作出准确的判断,而且也极大地提高了广大公民同犯罪分子作斗争的积极性,对社会治安形势在一定程度上有所好转具有非常重要的意义。
     否定说则认为,刑法第20条第3款的规定是一种历史的倒退,在这一规定之中潜伏着许多的弊端。如有人认为,无限防卫自由不仅会导致血腥报复和暴力杀戮,而且会动摇刑罚适应的根基,导致国家法秩序的松弛和法律的软弱无能。也有人认为,新刑法设立无限防卫权主要是由于我国刑事立法思想在人权保护上、刑法教育功能上,见义勇为鼓励机制上、看待原刑法正当防卫规定缺陷程序上存在误区造成的。基于上述理由,他们提出应该尽快取消关于无限防卫的规定,完善我国的正当防卫制度。
     二、刑法第20条第3款的规定实质上是一种正当防卫
     我们在对上述两种观点做出正确的评价前,首先必须解决的问题是:刑法第20条第3款的规定到底是不是无限防卫?
     防卫是人的一种本能,在原始社会,复仇和防卫都是作为惩罚形式被共同生活准则许可。在国家和法律出现以后,对犯罪分子的惩罚权是由国家行使的,这是一种公力救济的强制手段,公民私人是不准允许使用的,同时复仇也是被禁止的。然而公力救济并非是永远最有效的,它同样存在时间上的滞后性和结果上的不完整性,为了弥补公力救济的不足,达到全面维护合法权益的目标,各国又以立法的形式确立了特殊条件下的私力救济行为的合法性,允许公民在来不及请求司法机关予以保护、而合法权益又面临紧迫侵害时,可以有节制地予以还击,以阻止损害结果的实际发生或将可能造成的损失降到最小的程度。这种法律上认可的私力救济就是法律赋予公民的防卫权。
     防卫权在设立的当初是无限的,这在中西方的立法中都有体现。如古巴比伦指定的《汉穆拉比法典》第21条规定,侵犯他人居住者,应在“侵犯处处死并掩埋之”。古罗马制定的《十二铜表法》中亦有这方面的规定,该法的第八表第12条规定:“如果于夜间行窃,就地被杀,则杀死他应认为是合法的。”我国的《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其实格杀之,无罪。”上述这些规定清楚地表明了无限防卫的含义,它不但对防卫人没有任何强度限制,而且对于防卫的手段也没有任何限制。到了资产阶级革命时期,启蒙思想家“以个人主义为出发点阐述正当防卫的性质,把正当防卫视为天赋人权之一,强调个人权利神圣不可侵犯,个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样的权利为限制,除此之外,个人权利是无限的,任何人不得干涉,这种理论导致了无限防卫权的思想。”这种无限防卫权的特点突出地体现在以下两个方面:第一,防卫人实施防卫行为所损害的不法侵害人的利益可以远远超出其要保护的利益,也就是说“哪怕是自己的微小利益受到损害,他却可以以此去损害侵害人更大的利益而其行为却不违法”。第二,防卫人并无义务把防卫行为对不法侵害人利益的损害控制在一定的范围之内,对防卫行为没有任何必要限度的要求,即对防卫的手段、强度、后果等不做任何限制。
     针对以上所谈的无限防卫的特点,将我国刑法第20条第3款与之相对比,我们可以发现,第20条第3款的规定并不同于前面所讲的无限防卫,其在实质上是一种有限防卫。这种有限性体现在以下几个方面:第一,防卫的意图必须是保护严重暴力威胁的生命权、健康权等认得权益中最为重要的部分,其他权益如财产权、名誉权等并不在此条款的保护范围之内。第二,不法的侵害行为必须是一种暴力的且必须严重威胁到防卫认得生命健康的行为,对那些非暴力的且没有严重威胁到防卫人的生命健康的不法侵害行为虽可实行正当防卫,但不适用此宽的规定。第三,此款规定“采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属防卫过当,不负刑事责任”,表面上看起来好象是没有限度要求的,但将伤亡的结果与适用的前提联系来看,我们会发现正当防卫人在面对严重威胁自己生命健康的暴力侵害行为时,采取防卫行为,对不法侵害人造成伤亡的损害程度与不乏侵害人采用暴力威胁自己生命健康的程度是相当的,也就是说此时对防卫人的限度要求必须放宽到可以造成不法侵害人伤亡才能足以使防卫人保护自己的生命和健康,否则,防卫人自己就可能遭到严重伤害或丧生。因此,此条款的规定也有限度要求,不能因为规定了可以致人伤亡就认为没有限度要求,那是一种唯后果论的观点。
     再将刑法第20条第1、2、3款作为一个整体来分析就会发现,第3款的规定是第1、2款规定的延续。第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。”也就是说,防卫过当要负刑事责任。而第3款规定“不属防卫过当,不负刑事责任”反过来说明了符合第3款的行为是没有超过必要限度的行为,实质上仍是正当防卫,只不过是一种特殊的正当防卫,其特殊之处就在于它明确规定了在生命健康遭受到暴力行为的严重威胁时,防卫人防卫行为的限度是可以造成不法侵害人的伤亡,而不须负刑事责任。应当认为这种明确的规定是符合罪刑法定原则要求的,它既有利于司法工作人员在司法实践中正确认定防卫行为是否过当,又有利于鼓励公民积极勇敢地同严重危害社会治安的犯罪分子作斗争。
     因此,根据以上两个方面的分析,我们可以得出结论:刑法第20条第3款的规定并非是从西方移植的新事物,而是正当防卫立法技术上的重大突破,该条款的规定决不是西方无限防卫理论的复活。
     三、第20条第3款在刑法上确立的合理性
     对第20条第3款持否定说的人对此条款在刑法中的确立进行了甚为激烈的抨击,并提了许多论证其不合理的理由,下面笔者结合这些理由来论证此条款在刑法中的确立是不是具有合理性。
     持否定说的人认为此款的确立损害了刑罚权应由国家统一行使的原则,会引起国家责任的不恰当转嫁,有破坏法治的危险。刑罚权是国家惩罚犯罪的权利,意大利著名刑法学家贝卡利亚认为,刑罚权来自于公民个人自由的转让,他指出,正是这种需要迫使人们割让自己一部分自由,而且,无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。在现代法治国家,刑罚权统一由国家行使,任何公民都无权行使这一强制性的权力,但是由于法律的滞后性和不完整性决定了有时法律并不能及时地保护公民的合法权益,于是国家通过法律授权予公民一定的防卫权,以保护自己的合法权益。从表面上看,防卫权好象是国家将自己行使的刑罚权分出一部分交由公民个人来行使,这实际上是混同了防卫权与刑罚权的性质。防卫权是国家授予公民维护自己合法权益的一种权利,它不具有强制性,而刑罚权是国家行使的一种权力,它是以国家强制力为后盾的,具有强制性,因此,防卫权在本质上不同于刑罚权。国家有维护公民合法权益的责任,并且维护的形式具有多样性,在国家通过公力不能及时救济公民时,国家通过赋予公民防卫权这样一种私力救济的形式来维护公民的合法权益,从根本上更好地维护了公民的合法权益。这不是国家责任的转嫁,而是国家责任实现的一种更好的形式。
     持否定说的人认为,此款的确立向世人昭示:当合法权益遭受严重暴力侵害的时候,犯罪人的一切权利都可以牺牲,只要这种牺牲能够维护社会合法权益。因而,此款严重损害了刑法的人权保障机能。刑法具有社会保护机能和人权保障机能,我们过去偏重强调刑法的社会保护机能,而忽视刑法的人权保障机能,在市场经济日益发展的今天,个人利益日益受到重视和保护,关于重视刑法的人权保障机能的呼声越来越高,直至“刑法应是善良人的大宪章,刑法应是犯罪人的大宪章”的刑法新理念的提出。不可否认,在当今世界,日益重视刑法的人权保障机能是世界刑法发展的大势所趋。但刑法第20条第3款的规定是否违背了这一潮流?要对此做出正确的回答,关键就在于我们如何理解刑法的人权保障机能和社会保护机能的关系。刑法的人权保障和社会保护的两个机能是相互协调的,不可偏废。因为法律的任务就是努力地在尊重个人自由和保护社会根本制度之间保持平衡。对于刑法来说,既要通过其人权保障机能,成为公民自由的大宪章,又要通过其社会保护机能,成为其社会利益的捍卫者,舍弃其中的任何一点,刑法自身就无法存在。所以,在我们批判那种只重视刑法的社会保护机能而忽视刑法的人权保障机能的做法时,切忌矫枉过正而走向另一个极端,即只重视刑法的人权保障机能而忽视刑法的社会保护机能。当犯罪人采用严重的暴力行为威胁他人的生命健康时,可以想象得出此时被害人的人权面临多么严重的损害,这种损害可能是身体健康遭到永久性的损害,使被害人的余生一直笼罩在残疾的阴影里,甚至可能是生命的被剥夺,到时一切权利都将荡然无存。不可否认,犯罪人也是人,他们也要享有人权,但是当他们使用暴力严重威胁到被害人的生命健康时,难道被害人就没有人权吗?他们的人权应由谁来保护?有人可能会说,犯罪人犯罪会受到法律的严罚。是的,法律是会惩罚他们的,但是当法律运作起来时,一切都已经 过去,被害人的健康已受到严重的损害,甚至生命已经不复存在。他们的人权已经不能恢复如初。面对这样的结果,如果刑法不能有效地保护被害人的合法权利不被侵犯,那么再谈刑法的人权保障机能又有什么用呢?因此我们既要重视保护犯罪人的人权,更要重视保护被害人的人权,二者不应有所偏废。当然,第20条第3款的规定并不是说犯罪人是罪有应得,它只是规定了被害人在自己的生命健康受到严重威胁时,有权采取法律允许的行为维护自己的合法权益。我们不能说被害人可以致犯罪人伤亡,就是对犯罪人人权的不重视,因为犯罪人实行暴力性的严重威胁到被害人生命健康的行列时,被害人所能采取的防卫行为也只是暴力的,否则将难以有效地维护自己的合法权益。因此,在谈到要重视刑法的人权保障机能时,我们也要看到刑法的社会保护机能同样也需要得到重视,二者要兼顾,不能只重视一方面而忽略另一方面,只有这样我们才能够对第20条第3款做出正确的评价。
     持否定说的人认为,此条款的确立有可能导致新的不法,进一步激发严重的暴力犯罪。防卫行为是防卫人在遭受急迫的不法侵害时所作出的一种反应行为,不可否认这种反应行为是具有主观个人意志的行为,但这种主观意志是为了保护自己的合法权益不被侵害。在面对急迫的严重危及到自己的生命健康的暴力侵害时,他能做什么呢?难道我们要他在当时作出仔细周密的思考,分清威胁会对他造成什么危害后,在采取适当的行为进行还击。显然这是不可能的。如果认为允许被害人可以致侵害人伤亡,是法律对血腥复仇的公开认可和纵容,那么不允许被害人采取比侵害人更为激烈的暴力来有效地制止侵害人的暴力,致使被害人的健康遭到严重损害乃至生命的丧失,难道就不是对血腥暴力的公开认可和纵容吗?如果是这样,相信,这种认可和纵容要比前一个认可和纵容更可怕。如果认为法律在制止一种暴力犯罪的同时,又允许另一种更为严重的暴力,这样的法律不能在民众心目中树立起法律神圣不可动摇的权威,那么一种不能有效地制止暴力犯罪的法律又怎么能在民众心目中树立起这种神圣不可动摇的权威呢?因此,在公民的上面健康遭到严重威胁时,我们不赋予公民更大范围的防卫权,就不足以制止这种暴力侵害,维护公民的生命健康。试想,生活在一个连生命健康都没有保障的社会里,是多么可怕的一件事情。更有学者认为,“如果法律允许防卫者行使无限防卫权,犯罪分子会担心自身性命而可能放弃中止犯罪的念头,实施更严重之侵害,从而使受害者遭受到不可避免的损失。”试问,如果按此想法,那么我们对付犯罪分子的方法就是耐心等待犯罪分子良心发现自动中止犯罪,而不需要反抗了?显然绝大多数犯罪分子是不会自动放弃犯罪的。相反,大多数犯罪分子之所以犯罪,是因为他因犯罪所得到的利益远远大于他因犯罪所失去的利益。因此,第20条第3款的设立,使潜在的犯罪人考虑到他可能因此而失去更大的利益甚至生命,他也就可能慑于其威力而不去犯罪。
     持否定说的人认为,此条款的确立,不仅超越了立法者的能力,而且使得司法的独立进一步沦为立法者理想化的牺牲品。第20条第3款在刑法上的确立有其深刻的历史背景。在我国治安状况不能令人满意的情况下,由于1979年刑法对正当防卫的规定过于原则,弹性较大,内容不很明确,尤其是防卫过当成立的条件不易掌握,广大人民群众因此不能积极勇敢地同犯罪分子作斗争,在此背景下,立法者将其确立下来并不是想达到一劳永逸地解决问题的理想境界,而是在充分尊重立法客观规律的前提下,考虑到我国社会治安一度恶化,好人怕坏人,守法公民对不法侵害该出手时不敢出手的社会大背景下,人们普遍要求加强正当防卫的法律保障的社会现实情况而将其在刑法中规定下来的。应该说,这一条款的确立对于遏制和预防犯罪,及时保护受害人的合法权益,无疑具有十分重要的意义,是我国刑事立法上的一个突破。而且这一条款并不是对任何犯罪都适用,根据前面的论述,我们知道此款的适用有其严格的条件限制,即必须是针对杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力性犯罪才可适用。对于公民在什么情况下享有防卫权,防卫权应行使到什么程度才是公正的、合理的,虽然不能制定一个放之四海而皆准的标准,但也不能全部由法官根据案情具体问题具体分析裁量,这不但不符合罪刑法定的要求,而且对防卫行为都以事后评价为标准来判断其是否属防卫过当,将严重影响到被害人同犯罪分子作斗争,从根本上不利于保护被害人的合法权益。
     四、结语
     根据以上的论述,我们可以看到第20条第3款在刑法上的确立并不象持否定说的学者所言的那样,将导致血腥报复,动摇刑罚的适用根基,损害刑法的人权保障机能,导致国家法秩序的松弛。相反此款在刑法上的确立有其理论根基和实践基础,是我国正当防卫制度在立法上的一大突破。当然,由于立法技术的不足等方面的原因,第20条第3款在法条设置上也存在许多不足之处。如“行凶”一词含义模糊且不是一个法律上的用语,难以与杀人抢劫绑架并列;“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”也是一个模糊概念,它的范围到底包括哪些并不明确,而且该条也缺乏对防卫人证明责任的规定。对此,在新刑法颁布之后,很多学者围绕着此条款的用语理解、具体适用等展开应用型研究,提出了很多有价值的观点,在此,笔者不再赘述。总之,我们应在充分肯定第20条第3款的基础上,看到其不足之处,在今后修订刑法时,将“行凶”这种即不是法律术语又模糊的用语删去,同时增加关于证明责任的规定,对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这样的模糊概念通过司法解释明确它的适用范围。在司法实践中,只要各级司法机关从立法的本意出发,严格把握此款的适用前提与范围,一些学者所担忧的防卫权被滥用因而可能出现破坏法治的局面是完全可以避免的。

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