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疑难案件中的法律发现——兼议疑难案件判决获得合法性的策略

                                        梁统
    内容提要:培育法官自觉法律发现的意识,倡导法官自觉地进行法律发现,是法官作为法律精神的倡导者和法律意义的活的宣示者的应有职责,也是司法能力建设的题中之义。法律的不确定性以及由此导致的三段论适用的无效或式微使法律发现的工作在疑难案件的处理中获得了必要性支持。法律发现是应疑难案件的解决需要而产生的,它为疑难案件的解决提供了一个方法论,而疑难案件则为法律发现的工作开展提供了一个作用场域。同时法官不是机器,司法所具有的能动性,以及法官所具有的高度的法律素养、对正义的追求、对法律的忠诚,则使法律发现从理论上的概念转化为实实在在的司法实践。法官在判案的过程中,应该在制定法、经国家认可的习惯和国际条约及公平正义观念、法理学说、善良风俗、习惯及国家的政策等中去寻找法源,并通过法律解释、法律补充等方式将其转化为判决的法律依据。为了最大程度地消除人们对疑难案件判决合法性的怀疑,最大程度地增加疑难案件判决结果的可接受性,还需要从程序上综合运用多种策略或技巧,包括修辞技巧的选择、法律仪式的遵守、人格魅力的展示等。全文共11822字。

    一百多年前,美国联邦最高法院大法官霍姆斯这样说到:“法律的生命不在于逻辑,法律的生命在于经验。时代的需要,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,无论是公开宣称的,还是无意识的,甚至是法官以及他的法律同事们共同具有的偏见,都比在确定人们应当遵守的规则时所采用的三段论起的作用更大。”这个论断无论是对法学界还是对司法界都可谓是石破天惊。它由此揭穿了几个世纪以来法律是确定的迷信,终结了法官是自动售货机的神话,打破了三段论推理在司法及法官思维中的一统局面,也由此开辟了一个“法律发现”的新天地。尽管此后这个观点受到了种种非难和批判,但我们仍能发现其基本精神却影响至今—社会生活实践特别是司法实践使人们不得不承认这个观点有其存在的现实的合理性。我们可以看到,至少在法官处理疑难案件的过程中,是法官的经验知识而不是单纯的逻辑在使案件的判决获得“合法性”或“正当性”方面发挥着实际上的作用。尽管在我们中国,对包罗万象的法典的沉迷与追求,可能使人们对法律发现存在着天然的抵触,从而使法律发现与司法实践保持着森严而不可亲近的距离,但随着社会形势的发展,一个日益成熟的多元社会形态的出现使人们越发感觉到法典的局限性—法典本身所具有的普遍性特征决定了它不可能涵盖社会生活的方方面面,这就决定了直接的法律推理只能在典型的案件中适用,对疑难案件则应该在成文法律中进行“法律发现”,通过法官的审慎思维来发现针对个案处理的裁判规范。法官作为法律精神的倡导者,作为法律意义的活的宣示者,在“加强司法能力建设、提高司法水平”的语境下,不应该沦落为法律的奴隶,而应该在更高层面、更大范围内积极发挥社会生活赋予其的职责作用。从这个意义上讲,法律发现的工作,既是社会大变革时代对法官提出的新要求,也是司法能力建设的题中之义。让我们感到欣慰的是事实上大量的司法实践证明了法官实际上已经在不自觉地或者说是出于职业的本能进行着法律发现的工作,只不过是这样的工作总地来说还是不系统不全面的,缺乏明确的理论指导,这势必会影响到整个司法能力建设的大局。由此,系统地研究法律发现在司法中的意义,培育法官自觉法律发现的意识,倡导法官自觉地进行法律发现,就显得尤为必要和紧迫。本文拟对这个问题略抒管见,以期对司法能力的建设有所助益。
    一、两个基本概念的诠释
    在正式进入本文的讨论之前,我们有必要对本文所涉及的两个基本概念作一个初步的界定与厘清,以免因对概念范畴理解的不一致而陷入不必要的争论与误解,削弱了我们讨论该问题的意义。
什么是疑难案件?疑难案件是与简单案件相对应的一个概念。我国学者刘星认为,疑难案件是指在一定时间时期、一定范围的法律适用(案件具体事实已经查清)的过程中,人们没有较为普遍一致的意见的案件。美国学者伯顿则认为,疑难案件是指一个案件有多种具有竞争含义的目的,在这些案件中法律无法确定,结果将是不确定的。我国有学者更明确指出,疑难案件之所以疑难,之所以人们难以对它达成共识,并不是因为案件事实或证据疑难或复杂,而是适用法律疑难。综合以上这些论述,我们可以把疑难案件定义为:法律规范与案件事实之间没有明确而简单的逻辑关系,无法径直适用三段论推理模式,而需要通过复杂的法律推理或法律解释以及其他司法技巧才能解决的案件。应该说,疑难案件本身并不构成法官日常处理案件的主体,但它对司法有着特别重要的意义。它是对法官对法律精神的把握能力的严峻考验,它更预示着现存法律制度发展更新的某种微妙契机。具体地说,疑难案件的出现,特别是疑难案件并不能象一般的简单案件那样可以适用简单的三段论推理得出判决结果的特征事实,为法律发现的产生与发展以至逐步完善提供了现实的根据与基础。
    那么,什么是法律发现?法律发现是西方特别是大陆法系法学家常用的术语,是法律方法的问题之一,是关于正确确定作为法源的法律的解释和适用方法的法学理论。历史地看,不同时期不同的人对法律发现有不同的看法与观点。有学者对此作了归纳,认为法律发现有四种不同的含义:一是法律发现是法律产生的方式;二是法律获取,即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动;三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动,即法律发现仅仅是指填补法律漏洞这种创造性活动;四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。综合以上这些观点,我们把法律发现定格为法官在法律与个案的互动关系中,在不能直接应用现有法律规范的情况下,为个案的判决寻求正当性、合法性的一种司法活动。或者这样说,法律发现是指当法律体系没有为正待判断的案件准备好完善的、明确的法律规范可得适用时,法官应当积极地、有创造性地寻找到合适的法律来裁判案件的活动。由此可见,法律发现的作用场域就存在于不可直接应用法律的情况中。
    二、在疑难案件中进行法律发现的必要性与可能性
    可以这样说,法律发现的最初动因是社会发展的多元化与复杂化使得几千年来人们关于法律确定性的神话受到了极大的挑战甚至破灭,并由此带来传统的三段论推理模式在司法适用中的日益式微,或者也不妨这样说,三段论并不是象以前那样总是那么有效,其适用范围随着疑难案件的出现与增加被迫日益收缩。概言之,法律的不确定性以及由此导致的三段论适用的无效或式微使法律发现的工作在疑难案件的处理中获得了必要性支持。
    (一)必要性
    自笛卡尔以降的几个世纪里,受理性主义哲学的影响,在法学领域里,人们普遍认为,法律是明确的、自成一体的独立体系。对司法而言,只要有确定的事实,就一定能确定应适用的法律,就一定能得出一个正确的判决。这种被称为法律形式主义或规则主义的观点在现代法治的形成过程中曾占据过主流地位。但进入20世纪以来,随着社会科学的迅速发展和社会的变化,这种封闭型的形式主义法律观受到猛烈的冲突和诘难,人们逐渐从强调法律的确定性转向法律的不确定性。美国大法官霍姆斯以实用主义为理论指导,提出“法律不是逻辑而是经验”,对法律规范的确定性最先发难。之后,奥地利法学家埃利希提出了著名的“活法”思想,其理论的核心是对法律确定性的怀疑、对成文法律规则的作用的怀疑。美国法学家庞德则提出,书面的法律规则必须分别情况加以适用,以保证每个案件都能正当、合理地获得解决,不能为了追求法律的确定性而牺牲法律的公正性和合理性。随后兴起的现实主义法学运动把关于法律的不确定性的观点推向了极致。如卢埃林的“规则怀疑论”认为,书面规则的作用只有在研究了现实规则后才能发挥,书面规则是不确定的。他力主采用社会学中的行为科学方法对人们特别是法官的行为进行研究,以期更准确地解释实际运作。二战后英国的哈特根据传统的英国语义分析理论,对法律内在的不确定性提出了独特的解释,认为任何词汇都有一个主要的稳定的核心含义,同时又有其相对模糊的边缘含义,并指出所谓疑难案件就是因为这种法律条文的不确定性引起的。由于存在这种不确定性,法官就拥有自由裁量权。此后,尽管有不少流派的法学家对法律的不确定性持有异议,但是总的来说,有关法律具有不确定性的观点还是占据着主流地位。在我国,长期以来,法律的确定性在法学界几乎已成定论,但随着西方法学界关于法律的不确定性理论的引进和对中国法律实践中遇到的现实问题的思考以及人类认识的非至上性的观念的重新确立,法律不确定性的观点被越来越多的人所接受。人们已逐渐地认识到法律在运行中确实存在着许多不确定的因素,这主要表现在:1、语言的不确定性,立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言。2、社会生活的变化使法律条文的实体内容过时。3、法官等适用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律产生不同的理解。4、其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。
    在法律是确定的理性主义法律观下,法官判决的过程就是运用形式逻辑的推理方式把既定的法律规则适用于确定的案件事实的过程。但法律不确定性打破了传统的三段论存在的前提与基础。三段论推理的形式是:
    T→R
    S═T
    S→R
    用语言表述就是,假使任何一个案件事实实现T,则应赋予其法律效果R(大前提)。特定案件事实S实现T,质言之,其系T的一个“事例”(小前提)。对S应赋予法效果R(结论)。按照逻辑规则,要推出结果的可靠性,前提是大小前提必须是真实的,缺一不可。当大前提即法律本身是不确定的,那么推论本身也就成了无基之木、无源之水了。当法律的不确定性为越来越多的人特别是法官所认同的时候,导致了直接适用法律越来越困难,从而引起了三段论在许多场合面临着死亡的危险,而法官要解决这种因法律不确定引起的疑难案件,于是法律发现的工作就成了他的必要选择。
    (二)可能性
    如果说法律发现的必要性是指为什么要进行法律发现,那么法律发现的可能性则是指法官能不能进行法律发现,即现实生活中的法官有无能力来承担这项工作。虽然毋庸置疑的事实是我国的法官一直浸淫在法律理性主义观中,社会对法官的职业职责就定位于机械适用极为严谨周密的制定法法规,但是随着我国司法制度改革的发展与深入,随着法官职业化建设和司法能力建设的提出与实践,那种仅负责投入法条和事实的原料就能产出司法判决产品的机械适用型的法官角色受到了社会形势发展和社会对法官角色转变需求的严峻挑战。积极应对社会变化发展,回应社会真实需求,这是职业法官的应有的职业素质,这同时也是司法能力建设语境下提高法官司法能力的社会基础和必要内容。
    1、法官角色的重新定位与法官品质的形成
    尽管我们可以从多个角度对法官角色作不同的定位,但其中最本质的最主要的一点是,现代意义的法官是法律精神的倡导者,是法律意义的活的宣示者。法官的职业使命是赋予法律以生命,法官的全部职业生命存在于人类正义的塑造与守护的过程中。从亚里士多德在《伦理学》所承认的四种美德—公正、节制、谨慎、坚韧开始,理想的法官自始被认为是公正的化身。一个心怀正义的法官不应仅把一次庭审视作一起案件的处理,而必须同时将此庭审视为一次正义的言明、宣示和塑造。作为一个法官,他只有从僵化的、机械的法律适用的角色中摆脱出来,只有从最终的唯一正确性追求中解放出来,才会发现真实生动的法律生活;他只有将自己融入这个真实的生活画面之中,才能真正拥获人文的关怀,真正聆听到正义的指引。每一个具体的纠纷的解决的过程,都是法官“在历史运程的特定横切面上向芸芸众生言明正义,为芸芸众生提供生命存续的动力和精神存续的质感”的过程。从这个意义上讲,法官就已不仅仅是具体个案的仲裁人,毋宁这样说,法官是人类善的生活的缔造者—是法官塑造了人类的正义生活。既然法官司掌着人类的正义,那么他应该具有的完美品行、卓越心智、至上理性、无畏勇力等就是其应当具有的起码的美德。尽管法律发现的工作,可能引起人们对“权力”的深刻担忧,但职业法官对其本人良心良知的时刻自省与检视和良好的司法品质的养成与坚守,以及社会公众对法官品质的期待和监督,都规制着法官的司法行为,使其不能轻易地滥用这种权力。
    2、法官专业素质的提高
    法官的知识、能力、经验和健全的理智构成其专业素质的全部内容。伟大的法官只能是完备和完美地具有这些构成要素的人。法学院系统正规的教育是奠定其素质的基础,司法经验的成熟与否、职业生涯的努力程度、对正义的强烈抱负,均足以影响法官的专业素质。同样,对事物的感觉、好的记忆、敏感以及类推、鉴别、运用材料、掌握事物之间的联系和理论联系实际的能力构成了法官的才智。如果说法官的品质从理念上保证了法官进行法律发现的可能,那么法官的职业素质则从技术操作层面上保证了法官进行法律发现的可能。当然,如果以上述标准要求来衡量当下中国法官的整体素质,那或许是太理想化了,或许是过于强求了。但我们也应该看到,几年来的法官职业化建设努力,在一定程度上收到了预期的效果,法官的整体素质有了一个明显的提高,但离完全胜任法律发现的工作还有一段不小的距离。问题的发现为我们的努力指明了方向。这也是我们提出要加强司法能力建设的意义所在。
    综上所述,由于人类固有的有限理性的限制,由于法律本身所要求的抽象性、明确性和稳定性与具体的、复杂的和变化的社会现实之间的永恒的紧张关系,由于语言与实在的不和谐关系,法律的不确定性总是存在的。法律的不确定性一方面导致了大量的疑难案件的出现,另一方面也为应疑难案件处理而出现的法律发现提供了发展的契机。或者换句话说,法律发现是应疑难案件的解决需要而产生的,它为疑难案件的解决提供了一个方法论,而疑难案件则为法律发现的工作开展提供了一个作用场域。同时法官不是机器,司法所具有的能动性,以及法官所具有的高度的法律素养、对正义的追求、对法律的忠诚,则使法律发现从理论上的概念转化为实实在在的司法实践。
    三、寻找处理疑难案件的法源
    (一)寻找法源
    正如上文我们所说的,疑难案件之所以疑难,是因为已确定的案件事实在现有的法律体系中找不到比较明确的、合适的规范条文。但是法官的职责使命决定了在疑难案件面前,法官不能以于法无据为由拒绝对案件作出裁判,特别是在我国法治建设的过程中,法官不能回避也无法回避疑难案件的存在与解决。现代意义上的法治是规则加法官的统治,在这样的语境下,社会公众要求法官,只要案件真实且属于法院管辖,哪怕案件再棘手,法官所要做的就是在相信法律存在的客观性的前提下,根据他对法律的诚挚的理解,通过法律推理或法律解释,作出合乎正义的价值判断,不断地努力追求判决的合法性,尽其最大可能地解决疑难案件,完成法官在国家政治结构中的职责使命。法律发现正是在解决疑难案件需要的背景下,作为一种方法论应运而生,登上司法的大舞台的。“一般法律与个案之间的缝隙及法律可能存在的空缺结构,决定了法官在处理案件时必须发挥选择、识别功能才能发现法律。”由此,一个自然而然的问题是,法官究竟应该从哪里去发现法律、寻找哪些具体的法律,以使自己对疑难案件的判决获得形式上和实质上的“合法性”或“正当性”,从而为当事人及社会大众所接受。解决这个问题的意义在于,“它规定着法官寻找、发现法律的思维定向,解决了法官发现法律的大致场所。”那么,在我国这样一个崇尚制定法的国家里,当法官面临疑难案件找不到可直接适用的法律的时候,在有效避免公众对法官造法怀疑的前提下,他应该去寻找发现哪些法律渊源来作为自己判案的“法律依据”呢?我们认为,在充分考虑我国国情的基础上,不管是从实践运用的角度还是从理论归纳的角度来看,法官的法源都应该包括以下两类,即正式法源和非正式法源。正式法源一般包括制定法、经国家认可的习惯和国际条约等。非正式法源则包括公平正义观念、法理学说、善良风俗、习惯及国家的政策等等。在这些法源中,制定法是首位的,是法官的第一选择,法官发现法律应当首先在制定法中去寻找对案件判决有效的法律。法官发现法律应当首先在制定法中去寻找,这是法治对法官提出的基本要求。这是因为如果法官可以脱离法律任意司法,对于相类似的案件不能作出相类似的判决,那么这个社会预先制定的法律就不能为社会提供合理的预期。而没有合理预期,就无法消除人为的随意性,因而就无法保证一个理性社会的产生,社会也就不可能有稳定的发展,个人的自由与权利也就失去了保障。显然,这将从根本上动摇法治的根基。职是之故,法官在法律发现时应表现出他对法律的忠诚,自觉地优先在国家的规则体系中来进行这项工作。但是如果仅仅以制定法为唯一依据,有时就很难处理一些正式法源涵盖不到的案件,比如在正式法源中找不到所要解决案件的法律或虽已找到,但该法律与社会所奉行的道德严重背离,这时候,法官就有必要到非正式法源中去寻找,以非正式法源中的法理、公平正义、善良风俗等为标准来确定针对个案的裁判规范。但为了保证法治的权威和正式法律的权威,在非正式法源中发现法律不能违背法律的精神、目的和基本价值,并且在裁判的过程中,辅之以必要的程序保障,并详细地说明理由,进行充分地论证。
    (二)法源转化为裁判依据的方式
    寻找到法源只是解决了法官判案所要引用的法律依据的大致“场所”,要使该法源成为判决书上的法律依据,就需要将其明确化、具体化。这是一个技术层面的问题。按法律发现的思维过程,由法律解释、法律补充、超越法律的法之发现三个阶段构成。
    法律解释。在把具体的案件事实与法律规范的构成要件相对照并纳入的过程中,常常需要对规范要件所使用的法律概念加以解释。法律解释的目的在于探究法律客观的规范意旨,所使用的方法主要有五种:法律文义(法律概念具有多义性,在解释时不能超过其可能的文义,否则即超越法律解释的范畴,其目的在于维持法律尊严及其适用之安定性);法律体系(包括外在体系与内在体系两种。前者指法律的编制体例,后者指法律秩序的内在构造、原则及价值判断。需注意的是,同一的概念用语应作相同的解释,下位阶层的规范不能与上位阶层的规范发生矛盾);立法史与立法资料(它有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的);比较法(外国立法例及判例学说的比较研究,可供发现不同的规范模式及共同的正义观念,得作为法律适用的参考);立法目的(任何法律均有其规范意义和目的,解释法律乃在实践法律的意旨,因此解释法律时必须想到:“为何设此规定,其目的何在?”)法律解释是一个以法律意旨为主导的思维过程,上述的五种解释方法各具不同的功能,相互之间没有一种固定不变的位阶关系,在具体适用时需根据案件的具体情况斟酌使用,相互补足,共同协力,惟此才能获得合理结果,实现正义的理念。在法律解释中还涉及到不确定概念或概括条款如民法中的重大事由、显失公平、诚实信用等的价值补充问题。对这些概念,需要通过价值判断来将其具体化。在进行价值判断的时候,应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则,依评价加以确认,惟此才能适应社会经济发展及道德价值观念的变迁。
    法律补充。对于某种社会事实,法律规范的文义可能不能涵盖,就构成了法律漏洞,对此有进行漏洞补充的必要。法律漏洞主要有开放漏洞(指关于某项法律问题,法律依其内在体系及规范计划,应积极设其规定而未设规定)和隐藏漏洞(指关于某项法律规定,依法律之内在目的及规范计划,应消极地设有限制,而未设此限制)两类。如果有法律规定可以援用,则应以类推来适用;如果没有可类推适用的法律规定时,则需以法律原则及合乎事理的利益衡量及利益判断来加以补充。开放漏洞的法律填补,通过类推适用来进行,在法律思维上可分为三个阶段:1、确认关于某案例类型(B),法律未设规定,系属法律漏洞。2、寻找相类似的案例类型(A),探求其规范意旨,以发现同一法律理由。3、将A案例类型的法律效果,转移适用于B案例类型之上。隐藏漏洞的法律填补,通过目的性限缩来进行,即在一个法律条文的文义太宽,将不该适用的案件包含在内,而按照该条文的目的是不应该包括这类案件的时候,法官就直接依据立法目的,将该类案件排除在外。此外,习惯、目的性扩张、反对解释、比较法方法等都是法律漏洞的补充方法。
    四、疑难案件的判决获得“合法性”的策略运用
    法官通过法律发现的工作把法源纳入了自己判案的法律依据中,从而使其判决获得了实质上的合法性。但这种做法毕竟与直接适用明确的制定法有所区别,因而很可能会引发人们对其合法性的怀疑,为了最大程度地消除人们对疑难案件判决合法性的怀疑,最大程度地增加疑难案件判决结果的可接受性,使对疑难案件的判决获得人们普遍的、一致的信仰与服从,我们除了通过法律发现的方法以法律解释、法律漏洞补充等技术手段,竭力把法官法源纳入现行法律中,使判决获得实质上的合法性外,还需要从程序上综合运用多种策略或技巧, 从而使判决获得形式上的合法性。无疑,两者的结合,对疑难案件判决的最终彻底解决即当事人之间的权利义务得以有效确认,被破坏的社会秩序得以有效恢复,以及判决结果被社会大众习惯地、无意识地认可和服从,甚至对强化法官在法律活动中的中心地位等具有极其重要的特殊的意义。
    (一)修辞技巧的选择
    面对疑难案件,法官在撰写判决书时,必须事先考虑其预期受众的可能反应并进而谨慎决定其说理的方式,以增加其判决的可接受程度。在公众认为法律本身是正当的、判决是权力的行使、人民只有服从的义务的时代,法官只要简单地引用法律规则,无需详细地说明判决的理由,其判决结果自然就具有了绝对的“合法性”。但是在司法民主化日益凸显的今天,如果仍然意图依靠权力的专断力量来强制公众接受并不合理合法的判决结果,只会逼迫司法走上一条绝路,丧失其应有的社会功能。在疑难案件中,当判决理由不充分或根本没有正当的法律理由来支持判决的时候,为了赢得公众对判决持久的信任与支持,修辞就成为法官无法替代的最佳选择。修辞的主要目的在于促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题。一般而言,判决中的修辞是指根据判决的需要,选择、配置最佳语言形式,提高表达准确性,并借以增加表达效果,增强说服力的一种活动。而判决中所用的修辞技巧则是指法官在判决中充分运用语言的力量,在判决的叙事策略、结构安排、详略取舍、渲染烘托等方面的艺术和技巧。判决修辞性技巧运用的目的在于,通过判决文本的创作,使阅读文本者感觉到判决无懈可击,合理合法。通常判决使用的修辞性技巧有:第一,缄默或忽略技巧。即避重就轻,对案件中所涉及到的重大的、棘手的、敏感的政治问题、社会问题、伦理问题不做表述,并将判决中考虑的公共政策、道德观念、利益平衡因素隐藏起来,力图表明法院是在法庭内而不是将法庭置于社会中作出判决的,以显示法院的客观中立,严格依法办事。因为如果法官在判决中明确表示了他的价值取向,那么他很难回答这样的诘难:你凭什么为对方说话,维护他的利益?这在没有法律规范可直接援引又难以达成道德共识的疑难案件中,尤其如此。因此,采用这一技巧往往能成功地掩盖法官的价值立场,增进判决的合法性。另外,对某些疑难、复杂的事实或其他对案件判决结果有影响的事实或证据,法院可能避而不谈或以与本案无关为由不予涉及。第二,烘托渲染。法官在判决中可能对支持法院判决的事实和理由竭力予以强调,以期给人留下深刻的印象,认为法院的裁判是有根有据、合理合法的。需要特别指出的是,判决的修辞性技巧具有双刃剑的功效。一方面,如果使用不当,它能为枉法裁判提供种种托词和借口;另一方面,如果使用得当,无疑它能增进疑难案件判决的社会可接受性和认同性,使人感觉到该案件的确应该如此判决,裁决建立的基础是稳固的、可靠的。
    (二)法律仪式的遵守
    在一个法治社会中,我们的生活是由一系列独特的法律符号和仪式及其运作来显现和标示的。法律仪式的寓意就在于通过鲜明的符号意象和强烈的心理暗示唤起人们对法律的信仰和对正义的希冀。因为法律运作中的法律符号和仪式所展现的价值蕴涵、所体现的社会情感、所反映的思维逻辑方式等等都强调了法律的至上上和权威性,并表现了要将法律及其活动从人们的现实生活中予以独特化的合理愿望与要求。“法官的黑色袍服、高高的法庭布置、庄严的开庭仪式、严格的出场顺序和对法官的尊敬辞令等许多法律仪式,给人带来灵魂上的震撼,使人油然而生对法律的敬意、景仰和信心。”正如美国法学家伯尔曼所说的,法律的宗旨都需要这种戏剧化了的仪式,法律仪式使法律正义的崇高理念——客观、公正、一致、平等、公平等戏剧化,以让被告置身于一种神圣而崇高的背景下,使他在情感上信仰这种神圣的评判(而不仅仅是出于理性的利害算计而被迫接受)。伯尔曼在他的名著《法律与宗教》中这样写到,“(法庭仪式)……是为了唤起把它们看作是生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。更有甚者,如果没有这个戏剧化的过程,那些价值便无以存身,意义尽失。司法正义的诸多理想凭借她们在司法、立法和其他仪式中的种种象征标记而得以实现。”在法庭这样一个与社会生活相对疏离的特定时空里,随着法庭仪式的有序甚至是刻板的展开,法律规则的权威性与神圣性借助于法律规则的形式化运作得到了生动的体现和延伸。在起立、肃静等程序性、戏剧性的程式中,当事人从内心深处升起的对神圣、庄严、甚至威慑的感知与认同,使其终于从情感上而不仅仅是理智上接受和信仰这种神圣的评判;司法过程的仪式化和程式化,使得法律的运作过程形成了相对稳定的、持续的、排拒主观任意性的法律适用模式,在这样的模式中,“当事人的主张或异议都可以得到充分表达,互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡,其结果,不满被过程吸收了,相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。”于是,“即使败诉的一方也心怀尊敬,而不是因为其判决符合了某些人的利益而获得这些人拥护并导致其他人的反对。”判决的正当性由此通过判决的可接受性而获得。但是长期以来,受重实体轻程序观念的影响,程序的价值和法庭仪式的重要性并未为更多的法官所完全认识,更毋庸说在判案的过程中自觉地有意识地加以实践。于是我们看到,杂乱无章的法庭布置,粗鲁的言谈,随意的着装,可有可无的仪式,偏袒一方的举动,随意打断或阻碍当事人原有的完整的陈述思路便成了司法实践中的常态,法庭仪式设置的职能与目的被虚化了,扭曲的法律仪式消解了人们的法律信念。于是我们也看到,对司法不公的怀疑与指控往往不是来自于实体判决的正当与合法,而是来自于对法官行为的合理怀疑。毫无疑问,自觉地维护标准化、规范化的法庭仪式在庭审中的运用,极力促成法庭仪式的庄严肃穆美感之形成,从而唤醒人们对法律和法官的信仰与尊敬,这无疑会使法官对疑难案件的判决更可能具有稳固、持久的合法性。这应该成为司法能力建设的一项重要内容,是我们今后的一个努力方向。
    (三)人格魅力的展示
    司法人员的心理状况如何,直接影响到司法实践活动的质量和效率。由是知之,在疑难案件的判决获得合法性的问题上法官个人的人格魅力也发挥着不可忽视的作用。法官的人格魅力来自于其优良的品行、高尚的道德、渊博的学识、丰富的人生经验等。1、道德品格。如果说法院是社会正义的最后一道防线,那么法官便是这道防线的守门人;如果说公正是每一个人的个人美德,那么法官便是公正的化身。对正义的向往与追求应当成为每一个职业法官的基本的职业道德要求,中立、无私、客观、关爱则是法官道德的基本内涵。中立,意味着法官不偏不倚,居中裁判;无私,意味着法官不驯私情,不谋私利;客观,意味着法官以证据和规范裁判,杜绝偏见;关爱,意味着法官富有人情味。在我国对法官的这种要求已不仅仅是内在的道德要求,而且还上升为一种显在的规范要求。2001年最高人民法院颁布了《中华人民共和国法官职业道德规范》,从而构建起了法官职业道德规范体系。2002年最高人民法院颁布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》,又进一步强调了法官职业道德建设的重大意义,并要求每一位法官都要严格执行《准则》,做到保障司法公正,提高司法效率,保持清正廉洁,遵守司法礼仪,加强自身修养,约束业外活动,通过职业化建设使“准则”的要求成为每一位法官必须具备的基本素质和品格,成为其生命和灵魂的一部分。2、职业知识和人生经验。法官的知识不仅仅是法官的法律专业知识,也包括人生经验等在内的非法律专业知识。一方面,法学是成年人的学问,是历时性的时间积累的结果,是人的经验、理性和智慧的综合体现。法律知识的获取一般必须经过专业训练和学习,通过系统的法学教育与训练,人们才能养成成熟的经验和理性,才能具有妥贴地把握和判断生活现实之复杂矛盾的能力。另一方面,“现代社会中的法官经常要面对一些独特的、专业性的、不确定的和涉及价值冲突的案件,要胜任审判工作,仅仅有法律专业知识是远远不够的,他需要大量的实践性的、具体的知识或信息作为其形成正当性判决的有益补充,而这些知识可能涉及经济、政治、科学、哲学等领域,也可能是一些生活的常识或习惯,无论它表现为何种形式,作为法官都必须在平时给予充分的注意。”于是,高高坐在审判台上的法官带给当事人的强烈印象是:他是一个具有深厚文化底蕴的学者,一个睿智的法学家,一个充满人文关怀精神的人道主义者,他是一个具有修养的伟人,他甚至具有父亲般的威严。显然,法官人格魅力的高低与展示在一定程度上决定着司法公正与社会正义在个案中实现与否和实现的程度,也在一定程度上决定着当事人对个案判决是否接受和接受的程度。如何进行法官人格的培养,使法官能够自然地赢得当事人的信任,从而使当事人产生钦佩之情并心悦诚服地接受法官的判决,无疑应当成为司法能力建设的一个重要内容。
    结语
    行文至此,意犹未尽。坦率地讲,法律发现是一个很大的课题。作为一项学术研究,本文的写作至多只能算是浮光掠影地谈了点个人肤浅的想法,但作为一项司法实践,本文的写作希望能为法官在今后对疑难案件的处理提供一些有益的帮助。正象司法能力建设既是一个过程又是一个目标一样,法律发现的研究与实践也必然要经历一个从不完善到完善、从不成熟到成熟、从不自觉到自觉的过程。这不是一个一蹴而就的过程。因此,我们,不管是搞学术研究的学者,还是从事司法实践的法官,为这个目标所做出的每一步努力,无疑都会大大加快法律发现工作的进程。“研究法律发现在司法中的意义,培育法官自觉法律发现的意识,倡导法官自觉地进行法律发现”,这就是写作本文的目的所在。

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