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对被执行人履行能力的分析与思考 ——以拒不执行判决、裁定罪适用为视角
 

〔内容提要〕:执行强制措施和拒不执行判决、裁定罪(以下简称“拒执罪”)都是通过国家强制力实现执行依据确认权利的保障,其能否发挥作用,关键在于被执行人是否具有履行能力[1]。然而,受企业和个人财产申报制度的缺位、统一的财产登记和公示体系的缺乏、信用制度和信息公开制度的缺失以及对法律规定理解的不一致等多种因素的影响,法院在执行过程中往往难以准确界定被执行人有无履行能力以及履行能力的程度,导致被执行人有机可乘,屡屡出现了有履行能力恶意逃避执行的现象,同时也给我们适用拒执罪来追究他们的刑事责任形成阻碍。对此,我们有必要对被执行人履行能力的内涵,履行能力界定过程中存在的问题进行分析,构建能查明、能证明、能界定被执行人履行能力机制,将执行人员的主动性查明逐渐向被执行个体的主动性申报转化,为提高执行效率和“拒执罪”的顺利实施打下基础。(全文约5700字)

 

被执行人拒不履行法院判决已经成为一大社会问题,其中被执行人有履行能力恶意逃避执行是一个重要方面。虽然各地法院运用了各种强制措施,但执行效果不是很明显。而“拒执罪”作为执行威慑机制中最为严厉的一种惩罚措施,它利用刑事威慑力直接影响被执行人的根本利益,遏制被执行人有履行能力恶意逃避履行,实践证明效果比较明显,如临海法院对200712月至20096月期间判决的14起拒不执行判决、裁定罪及非法处置查封扣押冻结财产罪案件进行统计,14名被刑事处罚的被执行人中12名在法院的所有执行案件已全部履行,共计履行案件25件,执行金额近300万元,其中3人是投案自首。[2]但我们也发现公、检、法三家实务部门对该罪的构成要件中的“有能力履行”的理解存在不同的认识。而“有能力履行”作为构成拒执罪的特定前提,如果界定不准和理解分歧,很容易给适用拒执罪造成最直接的阻碍,毕竟它涉及有罪无罪问题。因此,本文在厘清被执行人履行能力基本内涵基础上,对被执行人有履行能力的起算时间、履行能力的程度、履行能力的证明责任等问题进行探讨和分析,提出构建能查明和界定被执行人履行能力的机制设想。

一、被执行人履行能力的基本内涵界定

1.履行能力的含义。“有能力执行,既包括现实就有履行的能力,也包括经过一定的努力就具备履行能力。”[3]最高院《关于审理拒不执行判决、裁定罪案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第2条规定,对人民法院发生法律效力的判决、裁定“有能力执行”,是指根据查实的证据证明,负有履行人民法院判决、裁定义务人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。另外根据《全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释》规定,被执行人在人民法院对生效的判决、裁定开始执行后,为了逃避义务,采取隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行义务的,仍应属于有能力履行含义范畴。

2.履行能力的内容。根据《司法解释》)第2条规定,它包含对被执行人可履行能力的判断,既包括对被执行人财产给付能力的判断,也包括对特定行为义务履行能力的判断。其中财产给付能力包括金钱给付、特定物返还。金钱给付的,以被执行人所有财产、财产权利以及能产生物质利益的利益为履行对象(对抗履行财产除外),与应给付的金钱数额衡量,确定有无履行能力及履行能力程度。而特定行为义务履行能力主要从被执行人身份、技能等履行条件来确认其是否具备履行能力,如履行抚养、赡养义务,履行排除妨害义务、恢复原状义务等能力,只要履行条件具备,就应当认定其具有履行能力。

3.履行能力的主体。被执行人按不同性质可分为法人、自然人。 法人为被执行人的,包括经营性法人、社会团体法人、机关法人、事业法人。自然人为被执行人的,包括自然人、个体工商户、农村承包经营户。如果从拒执罪犯罪主体判断,该罪的主体虽然是一般主体,包括被执行人、担保人、协助执行义务人,但不能任意扩大审查的主体范围,因为涉及单位是否构成拒执罪主体的,因法律没有明确目前尚有争议。

二、被执行人履行能力界定过程中存在的问题分析

1.被执行人有无履行能力的时间难以判断。主要是指对被执行人从什么时间开始审查判断其有无履行能力。目前,理论实务界尚未有统一的认识,主要有三种观点:(1)诉始说。即认为确认被执行人有无履行能力应从诉讼开始时审查确认。(2)生效说。即认为确认被执行人有无履行能力应从法院裁判文书生效后开始审查确认。(3)执行说。即认为确认被执行人有无履行能力应从申请执行开始审查确认。上述观点,本文更倾向于生效说,首先 “诉始说”过宽。如果审查被执行人有无能力在诉讼时开始,而此时判决和裁定尚未作出或生效,此时当事人之间的权利义务关系还处于不确定的状态,被执行人的履行能力也就无法确定。其次是“执行说”过严,虽然是目前司法实践的普遍做法,但在执行阶段进行审查,就会给被执行人转移财产和法院执行之间留下很长的时间空隙,往往造成执行的被动。而生效说比较符合执行工作的实际情况,此时判决、裁定生效,被执行人的履行义务(内容)确定了,法院也就可以对照被执行人的现实财产状况,界定其有无履行能力,从而也可以依照我国《民诉法》第212条规定进行主动执行,取得执行上的主动权,能提高执行效率,大幅缩短执行周期。[4]因此,我们比较赞同“生效说”,认为要从被执行人是否具有确定的履行义务而论。如果还未确定被执行人有给付财产的义务,那么由于缺乏必须履行的义务因而其处分自己财产的行为就不能视为违法犯罪。反之,如果被执行人履行财产给付的义务已经确定有能力履行而不履行侵害刑法保护的客体,那么被执行人的行为就已符合承担刑事责任的客观基础,这样规定可以有效防止被执行人在明确履行义务后逃避法律责任的情形发生。[5]

当然,有人担忧,被执行人在诉讼阶段若采取转移财产、恶意赠与或大肆挥霍等手段,就会产生法院判决生效无法履行的情形,从而势必导致被执行人钻法律空子。对此,我们一方面可以建议债权人申请诉讼保全或适用撤销权来阻止这种恶意逃债行为,但会带来执行周期变长,诉讼费用增加的副作用。另一方面强化执行我国民诉法第217条规定,要求被执行人向法院申报自收到执行通知之日前一年的财产变化情况,如虚假申报或财产变动异常且未能说明正当理由的,除可以对其采取罚款、拘留等措施,可将此种行为纳入拒不履行行为的范畴。

2.被执行人的履行能力程度难以判断。是指对于被执行人的履行能力达到何种程度,才能被确认为有履行能力。判断履行能力的根本依据主要是被执行人的财产情况,但财产情况不是永恒不变的,有一定的时间性,无法进行具体的量化。为此,我们根据被执行人财产状况和履行能力的不同,将其可履行能力划分为完全可履行能力或部分可履行能力,然而目前法律和司法实践中针对被执行人是具有全部履行能力才属于法律规定的有能力履行,还是有部分履行能力就视为有能力履行的情况没有作明确的规定。另外,部分履行能力是指达到申请执行标的额的30%,50%或80%比例,目前也尚不明确。针对上述情况,我们认为在被执行人仅具备部分可履行能力的情况下,不能因此就认定其缺乏履行能力,而要依其现实具有的财产或履行能力作为其履行能力的判断标准,如在金钱给付执行案件中,行为人虽然不具备完全给付能力,但除去法定最基本的生活保障外,仍有部分履行能力的,应当视为具备部分履行能力。同时对被执行人为达到逃避履行特定义务的目的,而积极或消极地处分、处置财产,导致可履行财产不当减少的,仍应将其纳入被执行人履行能力的认定范围。

3.被执行人的履行能力状况难以全面查明。主要原因是目前我国财产登记和公示制度缺乏透明度,各类财产的登记各成系统,账户可以多个化,而且一般不对外公示,即使允许公众查询也设定很多限制条件,财产制度的不透明性和非同一系统性,也使一些被执行人以此来规避转移财产,造成名义权利人与实际权利人不符,或在不同的系统隐藏财产,不能或很难查到这些财产。加上“财不外露”的中国传统文化的深刻影响,民众不少的财产不公开,也造成财产证据往往难以收集和固定。因此,如果被执行人为了逃避裁判义务之履行,而采取将财产变卖、变相赠与、转移等手段造成对裁判“无履行能力”的假象或现状,我们很难判断其具体有多少财产以及履行能力的强弱。

4.被执行人是否具有履行能力争议的证明责任有待明确。履行能力争议是指在执行程序中,被执行人拒不履行生效判决,申请人与被执行人就被执行人是否具有履行能力所发生的争议。具体说,谁对被执行人履行能力负有举证责任,举证责任具体应如何分担?目前无论在立法和理论上都尚未明确,主要有三种观点,⑴申请人负完全举证责任说。认为申请执行人应负有提出证据证明被申请人有履行能力的责任,否则就要承担自己民事权利不能实现的法律后果,应当适用谁主张,谁举证的民事诉讼举证责任原则。⑵被执行人负完全举证责任说。认为被执行人作为义务人、国家强制力的强制对象,对于自身履行义务能力的证明负有不可推卸的责任。况且对于自身有何量、何种的财产是最清楚的。⑶法院负完全查证责任说。认为强调执行生效判决是法院的应有之义,法院应采取调查取证等一切措施保证判决的实现。[6]本文认为上述观点均不妥。第一种观点显然将执行程序和审判程序混为一谈,将审判程序的举证责任原则不加区别的套用到执行程序,同时也没有注意目前信用制度和信息公开制度的缺失也使该项责任缺乏现实基础,债权人无法了解和获得被执行人的财产状况。第二种观点体现其证明的内容,符合执行规律要求,但忽视了被执行人不如实申报财产或被执行人有可能虚假申报,这使得法院的查证难度加大,而不能及时了解被执行人的财产状况和采取执行措施。第三种观点应当说注意到了执行程序的基本特征,但是它没有认识到执行程序作为诉讼程序的一部分,仍需遵从诉讼法的基本原则和注意制度设计的社会后果。对此,我们认为要根据执行程序的价值和特质,应当确立以被执行人负财产申报义务为主,债权人负提供线索的协助义务, 法院负调查审核职责的证明责任规则。

三、被执行人履行能力界定的机制构建

1. 国家建立统一的财产登记和公示体系。 “有能力履行”既然是指根据查实的证据证明,负有履行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。因此,方便法院、申请执行人查到被执行人财产的最好办法就是有一个清晰、透明的财产登记和公示体系。财产透明使被执行人隐瞒财产成为不可能、转移财产随时都能被发现,足以打破其逃避履行的侥幸。另外,它还能有效地起到甄别被执行人是有履行能力的逃债者,还是真正的无履行能力者。因此,完善的统一的财产登记和公示体系不仅能破解履行能力程度难以判断的瓶颈,提高执行的实际到位率,而且能对被执行人产生相当的威慑,促使其自动履行。

2.构建综合的财产查找制度。应当将执行人员的主动性查明向被执行个体的主动性申报转化。建立以被执行人财产申报为轴线,申请执行人异议和法院调查审核为两翼,法律制裁为后盾的被执行人财产查明制度。[7]首先,要着重突出被执行人如实申报财产的义务,要求被执行人列出财产清单,并说明其财产的状况、用途、价值及是否正在使用或闲置,并说明财产的抵押、质押及查封等情况,有必要时,还可以说明债权债务情况,这样做有利于查证被执行人和其他债权人的合法权益。不如实申报的,运用民诉法第217条规定,加大对不申报财产的被执行人处罚力度,提高法律威慑力,促使被执行人的财产从隐到明,从藏到报,便于执行查找财产。其次,要求申请人在申请强制执行时提供被执行人履行能力的证据,提供被执行人财产及存放地,,这样做的方法是有利于人们在社会经济交往中增强法律意识和申请执行人的举证意识,同时可监督被执行人是否如实申报财产。最后,法院自身也要加强财产申报的审核和依职权调查财产能力,可以采取一些比较有效的查找措施,如成立专门的财产查找小组,定期到房地产管理部门,银行等金融机构查询被执行人财产情况,实践证明这种措施是有效果的。[8]

3. 确定法律意义上的履行能力界定标准。从法律上界定被执行人的履行能力主要是要解决在被执行人的财产状况不清楚,经调查也不清楚到底有无财产或在何处有财产,即被执行人财产状况不明时,如何确定被执行人是否具有履行能力的问题。[9]处理此类问题应以执行机关的职责认识为基础,只要执行机关依照法定程序履行了其应当履行的职责,执行机关就只能依据查明的状况确定被执行人的履行能力。这里有一个执行穷尽理念。即执行机构穷尽了各种手段,对债务人的财产状况进行了必要的调查,仍无法发现被执行人财产,而申请执行人亦无法提供有关被执行人有履行能力的线索和状况,执行机关只能依据查明的事实确定被执行人的履行能力,并据此作出相应的处理。这是因为执行穷尽是执行程序独立价值的体现,当事人要承担自己在社会交往中的风险,不能将其转嫁于法院。法院提供给债权人的是一种公力救济方式,而不是提供债权实现的保证。执行机构是否尽到了法定职责不能以债务人是否履行了义务为衡量标准,只要执行机构按照法定程序进行操作,采取了必要的执行措施,即使债权最终没有实现,也应当视为已完成法定职责。

4.出台界定被执行人是否有履行能力的操作程序规范。[10]⑴看有形财产。这是传统的考察被执行人履行能力的主要标准。有形财产包括动产和不动产两个方面。⑵看无形资产。主要是企业的无形资产往往蕴含较大价值,而且都可以通过拍卖、转让转化为金钱,如商标权、专利权、著作权等。⑶看债权情况。被执行人虽无现成财产可供履行,但是却有不少到期债权,可以通过代位履行的方式,使案件得以执结。因此被执行人有到期债权债务人没有异议且有履行能力的,仍应认定被执行人有履行能力。⑷看信誉能力。对信誉能力也应作为履行能力进行考察。如在履行案件中如果被执行人社会信誉好,可以通过第三人担保达成案件的和解等。⑸看消费状况。因为有相当一部分被执行人在案件诉讼阶段就将财产隐藏、转移。在执行查证中找不到被执行人的任何财产。因此,在执行中调查被执行人平时的消费状况,如在生活中高消费,频繁出入高档场所等,这就说明被执行人具有隐性履行能力。对此类情况,法院应认定被执行人有履行能力。

同时我们可对“无履行能力”情形作出具体规定,以便于实际操作界定。如规定仅有最起码、最基本的必需生活条件和生活用具的;仅有为了生存所需的生产工具的;仅有一处且仅能满足最基本居住标准的住房,也无法另行安排住处的;仅靠领取救济金、最低生活保障费、养老金;长期下落不明或正在服刑期间,且无财产可供执行等等情形属于无履行能力情形,除此以外的情形均可以认定为有履行能力。当然,无履行能力的情况,其举证责任应由被执行人负担,再由执行人员审核其是否暂时不具备执行能力。否则,实践中往往出现执行人员千辛万苦找到被执行人后,被执行人表示无履行能力,仍然要由执行人员去发现被执行人的财产线索的情形。

 

参考文献:

1.童兆洪主编,《民事执行调查与分析》,人民法院出版社2005年版。

2.李希慧主编:《妨害社会管理秩序罪新论》,武汉大学出版社2001年版。

3.汪红飞:《论完善拒不执行判决裁定罪》,载《安徽警官职业学院学报》2004年第 6期。

4.吴勇、姜佩章:《民事执行程序中的证明责任配置探析》,载《政法论丛》2004年第4期。

5.李国栋:《执行能力的查证与确认》,载《人民司法》2001年第1期。

6.刘国敏:《拒不执行判决、裁定罪若干问题研究》,华东政法大学硕士论文,2008年。



[1] 被执行人的履行能力又说执行能力,但更多的意见倾向于使用履行能力,本文采用履行能力概念。

[2]如被执行人杨子都被以拒执罪立案后,在义乌被警方抓获。之后一次性履行款项350000元,涉及的9起十年案件执行完毕。

[3]李希慧主编:《妨害社会管理秩序罪新论》,武汉大学出版社2001年版,第310页。

[4] 广东从化市法院自09210试行主动执行模式,案件到位率为63.17%,同比增长27.97%;执行和解率为97.59%,同比增长91.06%。当前执结周期平均从去年的120天缩短仅为现在的25天,详见《广东法院推行”主动执行”模式破解执行难》,载《人民网》,http://society.people.com.cn/GB/42735/9502673.html,于200971访问。

[5] 汪红飞:《论完善拒不执行判决裁定罪》,载《安徽警官职业学院学报》2004年第 6期。

[6] 吴勇、姜佩章:《民事执行程序中的证明责任配置探析》,载《政法论丛》2004年第4期。     

[7]童兆洪主编,《民事执行调查与分析》,人民法院出版社2005年版,第317页。

[8]去年来,临海法院通过与金融机构联动,对300余名被执行人进行多次集中查询,划拨执行款达近百万元,解决一大批老案。

[9]同上8注释,第40页。

[10] 参见李国栋:《执行能力的查证与确认》,载《人民司法》2001年第1期。

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