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论法院参与执行和解

作者:金振富

    内容提要:诉讼调解通过法官主持下双方当事人对纠纷解决达成合意,而执行和解强调的是当事人自行和解,并不主张法院参与执行和解。本文从司法实践出发,着重论述法院参与执行和解的可行性和必要性,以及法院参与执行和解的性质和效力问题。


    根据《中华人民共和国民事诉讼法》(下简称《民诉法》)第二百一十一条之规定,“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章……”。由此可见,执行和解是由双方当事人自己进行的,是双方当事人之间的自主行为,没有人民法院参加。但在具体实践中,可以说绝大多数所谓执行和解,都是在法院主持下进行的。我国学者有一种似是而非的印象,总认为调解是法官参与的,和解则是当事人自愿达成的协议,《民诉法》只对执行和解作了简要的规定,并不主张法院参与执行和解。法院能否参与执行和解,以及法院参与的执行和解的性质和效力如何,这个问题在近年来的执行工作中一直争论不休。本文将此问题提出来,以求教于同仁。
    一、法院能否参与执行和解
    一种观点认为,执行工作中,法院不能参与执行和解,否则就是执行调解。因为法院裁判最重要的属性是既判力,调解是诉讼阶段的事情,到了执行阶段,只要按照生效的判决书、调解书的内容执行就行了,不用再介入和解。如果再介入和解,就是对既判力的冲击,也是对司法资源的浪费。允许执行人员介入到和解协议的签订过程之中,势必会将执行和解协议的签订过程演变成游离于审判程序之外的“二次调解”,从而损害裁判的权威性和司法的终结性。另一种观点认为,执行和解需要法院参与。笔者赞同这一观点。民事执行权属国家权力范围,是公权力的一种,具有国家强制性。强制执行程序因当事人申请而启动,而当事人之所以会选择向法院申请强制执行,就是在被执行人不主动履行义务,且私权力无法救济的情况下,才寻求公权力保障的。强制执行是“和为贵”的前提和条件,只有当事人有和解的意向,却坐不到一块协调时,法院才有义务主持介入双方的和解工作,按照平等、自愿原则,协议变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等等。执行和解不是对原法律文书确定的权利义务进行重新确定,而是为实现法律文书确定的权利和义务,在履行方式或方法上所作的协商。虽然它同样会改变当事人的实体权利义务,但并不具有取代原法律文书确立新的法律关系的功能。它实际上是申请执行人权衡利弊,自行选择的结果。司法实践中,法院在和解协议形成过程中,起到协调、促进作用,但从协议的结果和形式来看,却又与自主的执行和解完全相同,表现为纯粹的当事人自主意愿,并无法院意志的参与痕迹。实践中的当事人自行和解协议大多属于此列情形。法院参与执行和解却不留痕迹,这种现象主要是《民讼法》对执行和解规定单一性造成的。这里所说的法院参与执行和解是指在当事人自愿、平等的基础上,在法院主持下进行,促成当事人在履行方法和履行方式上达成的协议。法院参与执行和解就是要求将调解理念贯彻执行工作始终,就是要求执行人员多做当事人的思想工作,疏导、化解矛盾,让其息诉服判、息纷止争,减少社会不稳定因素,进行警示教育和说服、督促相结合的方法促使被执行人主动履行义务,来实现申请人的合法利益,达到“不战而屈人之兵”的法律效果。笔者认为,“强制在先”、“参与和解”两种理念不可偏废,在执行工作中做到“强制在先、寓调于执、调执结合、案结事了”。
    二、法院参与执行和解的原因
    司法实践中,可以说绝大多数所谓执行和解,都是在法院主持下进行的。但既然法律没有规定执行员可以主持介入和解,那么实践中为何如此普遍存在法院参与执行和解的情况,它的原因何在?首先是双方当事人需要法院参与和解。 中国人传统中历来以和为贵,即便是在冷酷的案件执行过程中,仍然给当事人留出协商的余地。取得执行依据,只是确定了当事人间的权利义务关系,而要实现这种权利,必须面对当事人履行能力等现实问题。有些当事人一时没履行能力,必须分期偿付;有些当事人财产状况不明,一时也无法执行, 申请人面对案件的客观情况往往不得已选择和解的方式。而不少被执行人也希望和解解决,希望通过和解获得利益或喘息的机会。但是希望矛盾对立的双方当事人自行和解,几乎是不现实的,他们需要法院参与和解。在法院执行措施穷尽后,被执行人仍无履行能力,由于方方面面的原因,其亲友愿意帮助履行,但前提是申请执行人要做一定的让步。在权衡利弊的情况下,双方当事人及案外人需要法院参与和解;其次,法院自身需要。法院执行一个案件,如果都简单化地采取强制措施,可以说好多案件执行难以取得较好的效果。因为当事人财产大多很难掌握,看得见的财产比如农村房屋,处置又相当难,而通过和解,当事人会减少抵触情绪,自愿想方设法履行,没钱的可以向亲戚朋友借款履行。面对矛盾易激化的案件,尤其是涉及企业改制中引发的案件纠纷,双方当事人情绪对立,被执行人履行能力又差,只能通过执行和解的方式息讼止争, 这样既有利于节省司法资源,又能及时有效地实现申请人的实际权利,在很多情况下,执行和解也是执行人员不得已的选择。执行和解对于法院而言可以提高执结率和缩短办案周期。另外少数执行依据存在瑕疵,这种瑕疵对于实体结果的处理影响不大,如果启动审判监督或其它程序纠正,不仅将使一些执行良机错失,也会增加当事人的诉累,可以通过执行和解来压降纷争的重生,钝化社会矛盾。 如果简单执行,则极可能引起矛盾激化。因此执行和解离不开法院参与,这是不争的现实。
    三、需要澄清的二个误区
    1、认为执行和解等同于诉讼中的调解。
    有一种观点认为,法院参与执行和解实际上同诉讼中的调解没有什么区别,是二次调解。笔者认为,此观点是不正确的。首先,混淆了二者的概念。首先,诉讼中的调解,是指在原审判人员的主持下,双方当事人就争议的民事权益进行协商,或经过协商达成一定协议的行为。法院参与执行和解是指在当事人自愿、平等的基础上,在法院主持下进行,促成当事人在履行方法和履行方式上达成的协议。协议内容主要变更包括履行义务主体、标的物及其数额,履行期限和方式等。可见,在基本概念上,二者是不同的。其次,二者的特点也有所不同。第一,发生的阶段不同。调解是在诉讼阶段,而执行和解是在执行阶段。第二,调解必须在法官的主持下进行;而执行和解则无此限制。第三,调解不成则应判决,不能久调不决。只要双方当事人在协议上签字或盖章后,便产生法律效力,反悔无效。而双方签字或盖章的执行和解协议,其效力属于在一个不确定的状态之中,违反者,按原生效的法律文书执行,也就是说,是否结案,要看和解协议的履行情况。那么,执行和解协议签订后,其效力如何,相当于一个合同?还是应具有执行的效力,本文在外面再进行论述。以上是二者之间的不同点。但在某些方面,二者也是一致的。如所达成的调解或和解协议都应是当事人的意思表示,并不得违背法律禁止性规定,法官不能强迫当事人调解或和解。
    2、法院参与执行和解等同于强行和解
    法院参与执行和解的前提是自愿、平等,强调的是当事人自行和解,法院参与其中,只是对签订和解协议前提条件及和解协议的内容进行把关和磋商,并不允许执行干警强行和解。在司法实践中有的执行法官为了结案率强行和解,在一定程度上侵犯当事人的处分权。强行和解有以下几种情况:1、以压促和,违反自愿原则。执行人员为追求结案,想尽方法采用公权力干预执行和解,使一方当事人迫于压力,在实体上做出让步(如不让步担心法院执行措施对自己不利)2、强行和解,拖延履行期限。个别被执行人为了拖延执行期限,想方设法装穷哭穷,执行人员怕麻烦,也为了早日结案,就强迫申请人同意延期执行方案。3、怠于执行,以拖促和。有的执行人员为达到强行和解的目的,将案件先放在一边冷处理,不采取执行措施,恶意向申请人表示被执行人无能力履行,促使双方达成和解协议。以上强行和解的方法,不利于保护申请人的合法权益,使被执行人在利益上点到了便宜。这样容易导致一种社会不良影响,那就是不自觉履行乃至抗拒执行的,在执行过程中通过和解执行,不仅少履行了义务,反而得到好处,产生了越拖越有理,越拖越有利的不正常现象。对强行和解的违法行为,必须予以反对和禁止,我们也不能因为有强行和解的情况存在而否认法院参与执行和解的作用和功效。
    四、法院参与执行和解的性质
    关于执行和解的性质,理论界各说纷云,意见不一,其侧重点在于论证当事人自行和解的法律性质,对法院参与执行和解的法律性质论述极少。目前学界将执行和解作为执行阻却的事由之一,即当执行当事人达成执行和解时,执行机关将暂时停止执行程序。当和解协议履行完毕后,执行程序就终结;当和解协议得不到履行或不完全履行时,法院可以依当事人的申请恢复执行原执行依据。可见,执行和解对执行机构产生一定的拘束力。所以执行和解具有公法上诉讼行为的性质。其次,由于执行和解本质上是权利人对已经确定的实体权利的处分,是当事人意思自治的表现。达成执行和解的当事人必须具有完全民事行为能力;当事人达成执行和解的意思表示必须是真实、自由的;权利人对和解协议中所处分的实体权利必须具有完全的支配权或独立的处分权等。可见执行和解协议在当事人之间具有私法上的和解契约的性质。这是执行和解作为私法行为的性质表现。基于“契约必须遵守”的理念,合法有效的执行和解协议对双方当事人都有拘束力。另外基于执行和解的诉讼行为的性质,当一方违反执行和解协议时,还有可能产生执行程序法上的法律效果,如恢复原执行依据的执行等。可见执行和解能同时产生私法上与强制执行法上的双重效果。执行和解的本质是当事人对自己的实体权利和诉讼权利所作的处分,当事人有权处分自己的权利,执行和解是当事人处分原则在执行程序中的体现。执行和解是在法律文书已生效、当事人权利义务关系明确的前提下进行的。大部分情况下是权利方放弃自己的部分权利,这包括实体权利的放弃和权利实现期限的延迟。有的则是权利履行方式或履行主体的变更。比如原法律文书确定的是金钱给付,变更为以物抵债或债务抵销等;有些新增加履行主体,比如由他人为和解协议提供担保;也有些甚至改变原履行主体,比如原有二个义务主体,而执行中由一个义务主体单独与权利人订立和解协议,也有些原来并非法律文书确定的义务主体,而由案外人取代原义务人与权利方作出和解协议。从上述我们可以分析认为,执行和解具有以下二方面特征:1、和解目的特定性。和解的目的是为了履行或者说实现法律文书确定的权利义务,也就是说,和解并不是重新确定权利义务关系,而是以何种方式来实现确定的权利义务关系;2、协议双方地位不对等。在执行和解中体现的是权利方权利的单方让与,而不会增加义务方的义务。但双方协商是受原法律文书制约的,意思表示不是完全自由的,被执行人在强制执行的压力下参与协商的。而一般民事合同则是双方地位平等,自主协商。因此,执行和解不是对原法律文书确定的权利义务进行重新确定,而是为实现法律文书确定的权利和义务,在履行方式或方法上所作协商。虽然它同样会改变当事人的实体权利义务,但并不具有取代原法律文书确立新的法律关系的功能。它实际上是申请执行人权衡利弊,自行选择的结果。法院参与执行和解,并不具有审判阶段的以裁判权为基础,也不存在对原法律文书的重新确认,这与维护既判力并不矛盾,是二个不同性质的问题。法院为当事人的和解提供联系、沟通的机会,甚至对双方争议的意见进行一些必要协调,法院参与下达成的执行和解协议,实质上是当事人之间达成的执行和解协议。因此,法院参与执行和解的法律性质与自行和解的法律性质是一致的。
    五、执行和解的效力和法律后果
   《民诉法》第二百一十一条规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”可见,执行和解对当事人不具有强制执行力,一方当事人不能因另一方当事人不履行或不完全履行和解协议而请求执行机构按协议内容强制执行,而只能申请恢复对原生效法律文书的执行。按照我国现行法律的规定,执行和解也仅具有附条件中止执行程序的机能。这实际上忽视了法院参与和解协议的效力问题,在法院参与下达成并经法院审查认可的协议毫无安全保障,这正是我国目前立法的最大局限。对于执行和解,我国学界就其效力问题始终存在争议。有人认为,执行和解协议没有独立地位,其只是附属于执行名义,在法律已经对当事人争议的内容作出确认之后,当事人只能遵照执行,而不能加以更改,当事人达成的和解协议没有强制执行的效力,一旦一方当事人反悔,拒不履行协议内容时,和解协议即失效。如果说和解协议没有强制执行力,这无任何问题,因为和解协议是能否具有强制执行力,并不取决于当事人的约定,而是取决于国家公权力,对于和解协议的认可和介入,即便当事人在协议中约定了和解协议具有强制执行力,如果缺乏国家公权力的支持,这种约定也不具有任何法律效力。但如果认为当事人对执行名义所确定的内容不得更改,对和解协议一方当事人反悔,拒不履行时,和解协议即失效,则值得商榷。虽从法律上讲,民事权利属于私权,主要与当事人本人有关,与国家利益和社会公共利益一般无关系,因此国家对民事权利原则上持不干预态度,而让权利人自由自主地去处置他的权利,权利人可以行使其权利,也可以不行使甚至放弃他的权利。处分原则是民事诉讼的原则之一,不论是在诉前阶段,还是在诉讼、执行阶段,当事人在不违背法律的前提下,均有权对自身所拥有的民事权利和诉讼权利进行处置。虽然执行名义在实体上为当事人确定了民事权利义务的内容,但这种权利从本质上讲仍然是一种民事权利,权利主体完全可以依照自身意愿自主处分,和解协议反映的是当事人之间对相关权利义务内容自主协定,只要是双方意思表示一致的产物,内容不违反法律和社会公共利益,就应当承认其法律效力。如果说执行名义对实体权利内容确定之后,当事人只能遵照执行,不能更改,这对债务人而言,没有问题,因为其所负的主要是法定义务,自己不能主动免除自己的义务。但对于债权人而言,其通过执行名义获得的主要是私权,无论执行名义的诉讼法效力多么强大,这一点都勿容改变。如果说债权人对执行名义所确定的权利不能进行更改的话,那么对于债权人而言,这就不再是一种权利,而是一种义务负担。比如,法院裁判甲在十日内支付乙十万元货款,在执行过程中,甲与乙达成和解协议,只付七万即可,对于这种约定,无论从那个角度出发,均不能否认其为一个已经成立的约定,否则在双方履行完这个协议之后,总不能认为他们只是履行了一个无效协议吧。至于一方不履行义务,协议即失去效力,更是缺乏足够的理论支持。如果说双方当事人在协议中约定一方不履行义务时,协议即告失效,那么,一方不履行义务是作为协议失去法律效力的约定条款,从本质上讲,协议因此而失去效力,这是双方当事人约定的结果。如果协议无此类规定,当事人一方不履行义务,仍然致使协议失去效力的话,那么这种协议本身对当事人没有任何约束力,那么此类协议究竟有何作用呢?因此,只要承认和解反映了当事人之间的合意,就不能否认和解协议的民事效力,如果否认了这一点,就等于否认当事人的处分权,否认协议成立与生效的基本理论。
    众所周知,目前执行和解的形成往往有法院的助力之功。此种类型的和解内含一定的法院意志,但在最终的表现形式上,法院意志又撤身于外,蒸发于无形之中,形成一种当事人自动和解的表象,这种过程与结果的矛盾,与法理不符,在司法实践中也引发了许多问题。首先,法院积极地参与并促成了当事人的和解,但在最终协议中却载明是当事人的自行和解,这种与事实不符的表述,就法院而言,有推卸责任之嫌;就当事人而言,有被愚弄之感,也有损法院权威。其次,由于法院的参与是在法律层面之下进行的,却在和解协议上是看不到法院参与痕迹,因而极易诱发以执行压和解现象的发生。第三,在法院劝谕和解的积极态度下,当事人接受和解之后,法院又不能从法律上保障该和解协议的实现,存在以和解诱骗当事人之嫌。由于执行难状况的普遍存在,执行人员通过强制执行措施执结案件并不容易,执行和解对执行人员而言就具有很大的诱惑力,所以,负责执行的人员总是主动向当事人提示解决执行争执的种种可能性,积极劝导说服双方达成合意,甚至直接提出和解要当事人表态。尽管和解能否达成仍然取决于当事人的态度,但在和解最终方案的达成上,当事人的自发性程度明显降低,法院参与的力度明显加强。因此,笔者认为,既然法院参与了和解,形成了事实上的调解,那么法院意志就应当在最终的和解协议上有所体现,赋予和解协议以强制执行力,取代原来的执行名义。如果我们不能完全消除事实上存在的法院调解行为,与其面对理论与实践的尴尬,不如直接赋予经法院认可确认的和解协议以诉讼法上的效果,使其具有强制执行力,让法院地下的参与和解转变为合法的参与和解,以解决现实问题。和解的目的并不是重新确定权利义务关系,而是以何种方式来实现确定的权利义务关系,这在理论上也可以回避与执行名义既判力方面存在的矛盾。当然,具有执行力的和解协议同样面临新的执行与和解问题,为避免出现重复多次调解现象的发生,应当明确法院参与和解的次数。如前所述,和解反映了当事人的自主意愿和对私权的处分原则,既然当事人之间已就法律关系的实现达成协议,法院就不应当继续采取强制执行措施执行原来的执行名义,以示对当事人处分权的尊重。对于和解协议的效力问题,民事强制执行法草案(第一稿)和(第二稿)都作了较为详细的规定。草案(第二稿)第一百零六条第一款规定,双方当事人可以约定以和解协议代替原生效法律文书,一方当事人不履行和解协议的,对方当人可以以和解协议作为执行名义,申请法院强制执行。草案规定和解协议的内容具有执行名义的效力,更是对本文观点的有力支持。
   《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉(试行)》第八十七条规定,当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理。但对于达成和解协议却未履行完毕的案件如何结案,一直存在争议。有人认为,执行和解是指在执行过程中,双方当事人就执行根据所确定的给付义务的履行进行自愿平等协商,达成协议而结束执行程序的活动或制度。很显然,这种观点将终结执行程序作为了执行和解的法律效力,认为达成和解协议,执行程序自然终结。但这种效力只是法院对于执行和解的态度,并非申请人的真实意思表示。执行程序起于当事人申请,表明当事人有依赖强制执行程序实现权利的意愿,和解则只是表明当事人对实现实体权利的态度,在权利未实现之前,当事人并不必然希望终结执行程序。执行程序依据当事人的申请一旦起动,执行机构的应依职权按法定程序进行,直至执行完毕,以迅速实现执行名义所载内容,满足债权人权利的要求,以免因程序上或实体下之纷争而长期拖延,增加当事人讼累[9],这就是强制执行程序的不停止原则。如果在和解的基础之上,当事人有终结执行程序之愿望,其应当通过一定的方式向法院表明这种愿望,以达到终结程序的目的。很显然,这已不是和解的效力问题,而是债权人撤回执行申请的当然结果。司法实践中,由于大量的执行和解协议的履行周期越长,为了解决执结率和执行和解周期过长的矛盾,对达成超过执行期限履行的和解协议,要求当事人办理自愿撤回执行申请,作终结执行程序结案,此类终结执行并非当事人真实意思的表示,这是目前对执行和解的效力不明确和结案方式太单一不得已而为之的做法,造成终结案件大辐度上升的原因,建议对执行和解的结案方式作出另行规定(因为涉及执行结案方式的规定,本文不详述)。
    我国民事诉讼法的修改和强制执行法立法均已列上了国家的立法规划,对于执行程序中的和解,应当在总结我国司法实践的基础之上,允许法院参与执行和解,促成当事人达成和解协议,并赋与此类和解协议的执行力以取代原来的执行名义,实现案件执行的法律效果与社会效果的有机统一。

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