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民事强制执行担保的若干难点探究

作者:章维希

  内容提要〕:由于目前我国法律、司法解释对民事执行担保(以下简称执行担保)的规定简略而又原则,而理论界和实务界对执行担保问题的研究极为薄弱,因此在司法实践中对执行担保的认识和理解不一致。本文通过对民事强制执行担保的基本涵义探析,以及对执行实践中有关民事强制执行担保问题作初步探讨,以期抛砖引玉,能对执行工作有所参考借鉴意义。

      〔关键词〕: 强制执行    执行担保
 
      担保行为不仅可以发生在经济活动、民事关系中,也可以发生在执行过程中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(下称民事诉讼法)第212条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”执行担保具有不同于民事担保的性质和特点,如果把民事诉讼法在内的程序法作为公法对待,执行担保行为就具有公法调整的行为性质。但由于目前我国法律、司法解释对执行担保的规定简略而又原则,而理论界和实务界对执行担保问题的研究极为薄弱,因此对执行担保的认识和理解不一致,在执行实践中歧异丛生。本文通过对民事强制执行担保的基本涵义探析,以及对执行实践中有关民事强制执行担保问题作初步探讨,以期抛砖引玉,能对执行工作有所参考借鉴意义
 
      一、民事强制执行担保的基本涵义探析
      (一)、基本定义
      我国现行的法律及相关司法解释未对民事强制执行担保作出明确的定义,《中华人民共和国民事诉讼法》(下称民事诉讼法)第212条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”;最高院《民事诉讼法意见》关于执行担保的规定分别是第268条、269条和270条;最高院《关于人民法院执行工作若干问题规定》(以下简称规定)第84条和第85条作了补充,然而以上5个条文仍然没有对执行担保下定义。但通过分析法条及司法解释的规定,有人提出民事强制执行担保是指在执行中,被执行人确有暂时困难,缺乏偿付能力时,为了保证生效法律文书所确定的义务得以实现,其本人或第三人(即担保人)向人民法院提供担保并经申请执行人同意,而暂缓执行的一种制度,[1]也有人认为民事强制执行担保是指在民事强制执行过程中,被执行人确有困难暂时缺乏偿付债权人债权的能力时,被执行人或第三人为了保证生效法律文书所确立的义务即债权人的债权得以实现,而向法院执行机构提供的保证行为。[2]综上观点以及法条及司法解释的规定,本文认为执行担保是指在执行程序中,被执行人或第三人向人民法院提供信誉或财产担保,经人民法院审查确认担保成立,在生效法律文书已有充分、可靠保证的情况下,经申请执行人同意,人民法院依法决定对案件暂缓执行的制度。执行担保可分为自身执行担保和第三人执行担保。所谓自身执行担保,是被执行人以自己的财产,向执行机构提供保证的行为。其后果是,逾期执行的由自己承担保证责任。所谓第三人执行担保,是案外人向执行机构提供保证的行为。其后果是,被执行人逾期没有履行义务,第三人将承担保证责任,成为被执行人。执行担保应具备的条件:(1)执行担保发生在执行过程中;(2)被执行人或第三人必须向人民法院提供担保并征得申请执行人同意;(3)、需执行法院审查认可。这一制度的确立对缓和当事人之间的矛盾,促进当事人相互理解,相互支持,创造平安和谐的社会环境有着重要的意义,对减轻当前执行难的压力起到了很大的作用。
      (二)、基本特征
      执行担保发生于执行程序进行过程中,而执行程序是国家权力机关运用公权力强制实现债权人债权的活动,属于公法的范畴,因此,执行担保与民事担保相比有其特殊性,具有如下法律特征:
      1、属于单方法律行为。按照民事诉讼法的规定,执行担保申请人向人民法院提供担保书或保证书,向法院交付担保财产。担保书或保证书在不违反法律法规的情况下,一经出具即发生法律效力。
      2、向执行的人民法院提供。经济活动、民事关系中的担保是民事行为,由当事人意思自治决定,不能强迫。执行担保系向法院提供,或者是法院“责令”当事人提供,具有一定的强制性。
      3、需法院审查认可。执行担保必须得到法院的认可。担保人向人民法院出具担保书或保证书,属于单方法律行为,而从执行担保的性质上说,它不属于私法意义上的担保行为,不属于民法担保规范的调整范围,因此担保行为是否成立,不适用私法上的意思自治原则,应由人民法院依法审查确认。
      4、暂缓执行需经申请执行人同意。最高法院的司法解释虽然未再提及需经申请执行人同意,但民事诉讼法第212条规定的“并经申请执行人同意的”作为人民法院决定对执行案件暂缓执行的一项条件,从未被否定或变更。
      5、执行担保的主体既可以是被执行人也可以是第三人,执行担保的方式既可以是人的担保也可以是物的担保。
      (三)、执行担保效力
      根据我国《民事诉讼法》第212条规定:在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见=第268条规定,被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行;第270条规定,被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后,仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。此外《关于人民法院执行工作若干问题规定》第85条规定:人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证范围内的财产。因此执行担保的效力主要有:1、执行担保书经审查同意生效后,执行法院中止或暂缓或缓期执行原判决、裁定等法律文书的执行。其期限可由法院决定;若有担保期限,则与之相同。在此期间,该执行根据不得执行;申请执行人不得要求被执行人履行义务;被执行人或担保人不得转移、灭失担保物,否则法院可恢复执行;2、暂缓执行是临时停止执行程序,被执行人应按执行担保确定的期限履行义务,一旦暂缓执行期满,被执行人仍不履行义务的,法院有权强制执行。权利人的财产损失和执行费用,一并执行。被执行人在暂缓执行期间内履行了部分义务的,法院就未履行部分强制执行。 [3]
 
      二、民事强制执行担保难点探析
      (一)、担保人承担责任的范围问题。
      由于法律对此无明确的规定,应根据被执行人的履行情况,准确裁定担保人承担责任的范围。根据最高院《民事诉讼法意见》第270条规定,被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后,仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。最高院《关于人民法院执行工作若干问题规定》第85条规定:人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证范围内的财产。因此只要被执行人未按约定履行或不完全履行债务,担保人就应对约定的未履行部分或全部承担担保责任,以便达到处理类似案件的适用法律的统一。
      (二)、担保责任方式问题。
      即执行担保是提供连带责任担保或提供一般责任担保。第一种意见认为担保人承担执行担保责任的方式为一般担保责任,应首先执行被执行人的财产,只有当被执行人财产包括一切能够用于还债的财产全部抵债后仍不足还债的,或者被执行人下落不明时,才能就担保人的财产进行执行。[4]另一种意见认为执行担保中的保证担保,不适用一般责任保证,而只能采取连带责任保证的方式。因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权,在执行中,只有对被执行人的财产依法强制执行仍不能履行债务的,才能对承担一般保证责任的保证人的财产采取强制执行。若在执行担保中保证人享有先诉抗辩权,那就违背了设立执行担保制度的本意了。根据民事诉讼法第212条的规定,执行担保中,在人民法院规定的暂缓执行期限届满,被执行人仍不履行的,人民法院有权执行担保人的财产。这里的担保人(保证人)是不享有先诉抗辩权的,所以,执行担保中的保证方式只能采取连带责任担保这一种方式。否则就会有损于申请执行人的利益,使执行担保的保证变得毫无意义。[5]根据最高院《民事诉讼法意见》第270条规定,被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后,仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。由此可见,人民法院对担保人或担保财产裁定予以执行的条件,以人民法院决定暂缓执行的期限届满后被执行人仍不履行义务为满足,除此之外,法律及司法解释未规定其他条件,据此,在执行担保中只能提供连带责任担保。
      (三)、担保物权的直接强制执行问题。
      对于担保物权,债权人能否不经诉讼程序而直接申请法院强制执行?最高法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第130条似乎否定了这种可能。该条规定,在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定,直接执行担保人的财产。按此,债权人要申请执行担保人的财产,必须先就担保合同提起诉讼,并取得对担保人的胜诉判决,以此为根据申请强制执行。换言之,从该条中,人们似乎可以得出一个结论,即债权人不能直接申请执行担保人的财产。但问题在于,它混淆了保证之债与担保物权之间的界限,若该解释的范围限于保证这一担保方式,则具有普适性,但若扩大到担保物权,则只有在当事人双方对担保合同发生争议时才有提起诉讼的必要。抵押权、质押权、留置权等担保物权的实现,债权人原则上可以直接申请法院强制执行所担保之物。[6]因此,执行的担保物权只要发生被执行人在暂缓执行期限内未履行债务的情形,人民法院可以不需经过诉讼程序,即可依照《民诉法适用意见》第270条的规定直接裁定执行担保人应当履行义务部分的财产。
      (四)、执行担保是否需申请执行人同意问题。
      目前有两种不同的意见,主要是对民事诉讼法第212条“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限” 的不同理解。一种意见认为不需要申请执行人同意。因为在司法实践中执行担保的设立及执行程序的很少征得申请执行人的同意。大部分的执行法官(占74%的比例)认为,担保人是向法院提供执行担保,而非是向申请执行人提供担保,执行法院可依职权进行,《中华人民共和国民事诉讼法》规定仅指提供执行担保后暂缓执行需经申请执行人的同意,我们又未暂缓执行,只是执限内执行节奏的控制问题,仅仅设立执行担保毋需征得申请执行人的同意。[7]另一种意见认为需要申请执行人同意。他们认为《民事诉讼法》第212条“并经申请执行人同意”指向的对象是暂缓执行。法院接到被执行人暂缓执行的申请以后,首先应征得申请执行人的意见,申请执行人不同意暂缓执行的,人民法院应尊重申请执行人的意见继续执行;如果申请执行人同意被执行人暂缓执行的,人民法院要认真审查被执行人提供担保的情况。[8]有的以在我国民事诉讼法第212条和《适用意见》第263,264条的规定,暂缓执行有两种情形:1.债务人向人民法院提供担保,并经债权人同意……”加以佐证。[9]本文倾向于后一种意见,认为需要申请执行人同意。因为未征得申请执行人同意的做法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第212条的规定,漠视申请执行人依法享有的非因法定事由执行权运行不间断的权利要求,损害了申请执行人在执行过程中的知情权。其后果是:如因被执行人、担保人或其他客观原因导致申请执行人权利不能实现或不能完全实现,其责任由谁承担?上述情况又不属国家赔偿的范畴,则无疑将责任风险转嫁到申请执行人身上,这显然是不公平的。因此,在设立执行担保时,最终的决定权应由申请执行人来行使,由此带来的风险也由申请执行人自行承担,才体现出权利、义务相一致原则和当事人意思自治原则。[10]
      (五)、执行和解协议中执行担保条款性质和效力问题。
      执行和解是指“在执行过程中,双方当事人自愿达成关于履行义务的协议,从而结束执行程序的活动。”成立和解协议必须具备的条件是:1、必须是已经进入执行程序的案件;2、和解协议必须是由双方当事人自愿平等进行协商达成的协议;3、和解内容必须合法;4、签订和解协议旨在变更人民法院生效法律文书确定的给付内容、给付方式。司法实践中的执行和解通常是在申请执行人放弃部分利益(如利息、违约金的减免等)的同时被执行人或第三人提供一定的担保的情况下达成的,这类担保条款也往往构成了和解协议的一部分。那么,这类具有担保内容的和解协议达成后,一方当事人不履行或不完全履行的,人民法院对其中的担保条款应如何处理?
      一种意见认为,和解协议是执行中双方当事人经自愿、平等协商达成的,法院没有进行司法干预,不属生效的法律文书,因此也不具有强制执行力,不能成为法院强制执行的依据。若有一方当事人不履行和解协议,视为对协议内容的反悔,其中的担保条款自然不予认同。在这种情况下,人民法院应该按民事诉讼法和有关司法解释的规定,依据申请执行人的申请,恢复对原生效法律文书的执行,而不能径行执行担保财产或裁定执行担保人的财产。另一种意见则与之大相径庭,认为对执行和解中的担保条款可视为执行担保,可直接执行担保财产或裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。本文倾向于前者意见,认为法律设立和解制度的基础,是法律规定的当事人自主处分自己的民事权利表现,其内容应当是双方当事人在平等协商的基础上达成的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第2款:“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复原生效法律文书的执行。”可以看出,和解协议的效力仅建立在双自觉遵守的基础上,而没有任何法律强制性的保障,而不履行和解协议,只能执行原生效法律文书。同时和解协议中的担保条款不符合执行担保的构成要件,和解协议是当事人签订的私法意义上的合同,它们设定了新的不同于原生效法律文书的权利义务内容,因此,和解协议约定的权利义务内容不能等同于生效法律文书确定的权利义务内容。所以这种担保实际上是对和解协议约定的债务内容进行担保而非对生效法律文书确定的债务内容进行担保。还有,担保条款是和解协议的条款之一,和解协议作为私法合同没有强制执行力,其从属的担保条款亦必然没有强制执行力,而且和解协议中的担保是担保人向申请执行人作出的承诺,并未向人民法院提供担保,也没有向法院出具担保书,显然,此时的担保非执行担保意义上的担保。不能依照民诉法212条的规定,裁定担保人承担责任。因此,从其产生的基础看,这种担保不属于执行担保,没有强制执行效力。反观执行担保,它则是一种程序性措施,不涉及当事人实体权利的处分。这种担保是被执行人(或保证人)向人民法院作出的,虽需经申请执行人同意,但其中体现了法院的意志因素;同时,基于这种担保导致人民法院决定执行程序暂缓进行,也是法院的职权行为。因此,当被执行人在人民法院决定暂缓执行期限届满后仍不履行义务的,法院可以依职权直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产而无需申请人的申请。应而,我们对和解协议中的担保条款应加以区别对待处理,1、若系被执行人以自有财产担保的,人民法院当然可以直接执行担保财产即被执行人的自有财产以抵偿债务;2、对保证人提供担保的,因当事人双方在和解协议中只能就生效法律文书确定的权利义务进行变更,而这类担保约定又突破了生效法律文书确定的内容,所以申请人可向人民法院以保证人为被告提起纠纷之诉。
 
      三、结语
      虽然执行担保为执行工作带来了很大方便,但同时也存在着许多的弊端。如在第三人执行担保中,被执行人不履行义务,则对第三人进行执行,第三人变成了被执行人,事实上变更了原法律文书确定的义务履行主体,而这种变更却无程序法上的依据。而且执行机构代行了审判应确定权利义务的职能,以执行代审,违反了审执分离的原则,并有可能剥夺了第三人的抗辩权。另外,执行担保仍需完善和建立一些制度,如法院要确定担保人赔偿范围的,应当征询担保人的意见,担保人如有异议的,法院应当给担保人以抗辩机会,可以设立启动听证程序等制度。还有在第三人执行担保中,第三人提供的财产是否需要查封、冻结?在执行和解争议出现后,申请执行人只能要求被申请执行人履行原生效法律文书,而不能申请强制执行在执行程序中达成的和解协议,这就使得执行和解成了陷申请执行人于不利的“无用功”程序,申请执行人在执行和解协议中约定的权利该如何救济?这些问题都值得我们继续研究和探讨。
 
 
      参考文献     
      1、童兆洪主编:《民事强制执行新论》,人民法院出版社2001年版。  2、蓝贤勇著:《民事强制执行法理论与实务》,人民法院出版社2004年版。
      3、江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版。
      4、梁贡华等著:《执行艺术与实践》,人民法院出版社,2000版。
      5、童兆洪主编,《民事执行调查与分析》,人民法院出版社2005年版。
      6、马原主编:((民事诉讼法适用意见)释疑),中国检察院出版社1994年版。
      7、唐德华主编:《新民事诉讼法条文释义》,人民法院出版社1991版。
      8、谭秋桂著:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版。
      9、肖建国,《论担保物权的强制执行》,转载自北大法律信息网。http://www. Chinalawinfo,com.
 


      [1] 童兆洪主编:《民事强制执行新论》,人民法院出版社2001年版,第144页。
      [2] 蓝贤勇著:《民事强制执行法理论与实务》,人民法院出版社2004年第1版,第418页。
      [3] 江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第824-826页。
      [4]梁贡华著:《执行艺术与实践》,人民法院出版社,2000版,第192页。
      [5]同上1,第147页。
      [6]肖建国,《论担保物权的强制执行》,转载自北大法律信息网。http://www. Chinalawinfo,com..
      [7] 童兆洪主编,《民事执行调查与分析》,人民法院出版社2005年版,第412页。
      [8]唐德华主编:《新民事诉讼法条文释义》,人民法院出版社1991年第1版,第359页。
      [9]谭秋桂著:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版,第305页。
      [10] 同上7,第412页。

 

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