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当事人证明能力缺陷与法官正当程序理念之冲突及衡平--以两个典型民事案例举证责任的解读为视角
 
张   鑫
 
内容摘要:最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》是我国第一部也是唯一一部比较系统地阐述民事证据问题的法律规范。实施以来,在理论和实务界都存在不少的争议或不当理解。本文关注的是当事人的证明能力存在缺陷状态下,法官如何分配举证责任并对现有证据如何进行审查的问题。文章把“证明能力缺陷”界定为客观无法提供证据和虽有第三方提供的证据,但双方当事人都对证据的内容失去控制或救济能力两种情形,并结合上述两类个案的解读,以“正当程序”学说为分析工具,从理论和技术层面,试图提出与现行审判方式改革方向相符的以举证能力为核心的法官的证据控制模式之构想。(全文共约8600字)
关键词:举证责任  正当程序  举证能力  衡平
 
证据是民事诉讼的核心问题。但《民事诉讼法》对证据的规定不过寥寥数行,过于原则的规定不但使当事人不知道如何举证,就连法官有时也难以判定究竟哪方该承担举证不能的法律后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)的出台,在很大程度上缓解了这一尴尬。但随着时间的推移和疑难案件的不断涌现,理论和实务界对《证据规定》的诟病也日益明朗化:举证责任分配、证据开示制度、举证期限确定、法官职权范围等问题都成了人们口诛笔伐的对象。笔者认为,尽管《证据规定》的积极作用是不言自明的,但实践中的一些困惑也确实需要通过新理念的树立和法律规范的修改才能得到有效解决。通过对《证据规定》的研究,笔者以当事人举证能力存在缺陷情况下法官该如何分配举证责任并对证据进行审查为切入点,对举证责任问题从理念到实务提出了自己的观点,以抛砖引玉。
一、案例引发对举证责任分配制度的争议
案例一:1987年,杨某在租用罗某的房屋做生意期间,各有家室的两人发生婚外情。后罗某生下一女。在此期间,两人依旧与各自的配偶生活在一起,罗某生下女儿小张后,其丈夫张某还以为孩子是自己的。后婚外情曝光。2003年,小张到法院起诉,要求父亲杨某给付抚养费。但是,法院审理后认为,在杨某拒绝做亲子鉴定的情况下,法院不能强制其进行鉴定,同时,由于小张并不能排除她是罗某和张某的婚生女。因此,成都中院驳回了小张的诉讼请求。而在另一个类似案例中,由于父亲何某拒绝进行亲子鉴定,眉山中院根据两人的同居事实,并在排除了有第三人是小何父亲的情况下,推定何某为小何的父亲,并承担抚育费。(来源:成都晚报2004年7月16日《非婚子“认”父 为啥有两种判决》)
案例二:王某在一处竖有“注意行人”指示牌的道路上横穿,与疾驰而来的一辆摩托车发生碰撞,造成王某受轻伤,摩托车驾驶员受重伤的事故。另查明,碰撞点在摩托车行车方向靠左边的车道且摩托车超速行驶。交警部门对事故责任作了认定,以行人横穿马路违反交通法规为由,认定双方负同等责任。由于新《道路交通安全法》出台后,交警部门对事故责任认定不再复议,当事人也不能提起行政诉讼,而法院在审理道路交通事故纠纷时往往又把该责任认定看作鉴定结论一样无相反理由均予采信。特别是在各省的道路交通安全法实施办法(细则)中,明文规定了各类责任应当承担的赔偿比例,这就在无形中削弱了双方当事人以及法院对该证据的控制能力,特别是由于当事人丧失了“事故责任认定”证据的其他救济渠道,致使在事故责任认定明显不当时,一方当事人也只能承担其不利后果。
案例一中,争议的焦点是当被告拒绝进行亲子鉴定时,法院该如何对原告的诉讼请求进行判断。《证据规定》出台后,对举证责任问题有了三个层次的规定:“谁主张谁举证”这是一般规则;只有在法律有明确规定的情况下可以适用举证责任倒置,即由被告负举证责任;特殊情况下,法官可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。对于亲子鉴定问题,通说认为应当由原告承担举证责任,在被告不配合鉴定的情况下只能由原告承担举证不能的法律后果。事实上,最高法院也曾作了类似的批复,认为在确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定情况下,由原告承担举证责任。法庭在必要时,可以要求男方做亲子鉴定,如果被告拒绝的,法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据,推定原告的诉讼请求成立[1]。对该规定,学术界和实务界也都存在着不同的看法。事实上,尽管最高法院的批复还是认为由原告负举证责任,但也要求法庭收集其他证据,并在排除有第三人为非婚生子女生父的情况下,即使被告拒绝亲子鉴定还是可以推定原告的诉讼请求成立。实践中,由于生育行为的私密性,法庭能收集的排除第三人为非婚生子女生父的证据不可能是直接证据,顶多只能使法官在自由心证过程中更确信的法律事实倾向于原告陈述而已。这样做出的判决,即使法官能做到内心确认,但由于把亲子鉴定这个关键证据的提交作为原告的举证责任,在书写判决书确认法律事实时往往不具有很好的说服力。
案例二反映了新的《道路交通安全法》及省实施办法出台后,部分法官心理的困惑。客观来讲,交警部门作为处理交通事故的专业机构,其做出的对事故责任的认定具有一定的权威性,并且不和事故双方有直接的利害关系,其对事故责任的认定一般上应予采纳。但细细想来,事故发生的因素往往是多方面的,比如有因道路本身的因素,而责任认定时一般都只是将责任在双方当事人间进行分配,这就存在瑕疵了。也有人认为,正因为如此,在浙江省的道交法实施办法里,没有规定同等责任就是各自负担50%的责任,而是用了40%-60%这样一个区间,就是由法官进行具体个案的衡平。笔者并不同意这样一个观点,反而认为,浙江省的地方性法规划定了各类责任的赔偿范围,容易使法官不再区分事故责任与赔偿责任的区别,办案易于机械适用法条。当然,问题的关键并不在于此,而是现行对事故责任认定不作行政复议也不能提起行政诉讼的情况下,如果责任认定发生错误或显失公平的救济问题。笔者认为,诉讼中当第三方提供的证据脱离了双方当事人所能控制的范围并且失去复议审查或其他救济渠道的时候,法官对该证据的依法审查职能就凸显出来了。单纯地听凭当事人利用诉讼技巧和举证规则进行博弈已经与现行的审判任务,尤其是做到两个效果的统一,背道而驰。
上述两个案例看似相去甚远,实际上都提出了当事人在诉讼中举证能力存在缺陷状态下如何救济的命题。基于上述理解,笔者将“证明能力缺陷”划分为当事人因客观原因确实无法提供证据和虽然有第三方提供的证据,但双方当事人都对该证据失去了控制或救济途径这两种情形,并以此开展论述。在证明能力存在缺陷的情况下,法官是不能拒绝裁判的,那么是单纯地驳回原告的诉讼请求或者机械适用法条还是发挥法官的主观能动性,努力还原客观实际,就成了一个现实选择。
二、举证能力缺陷条件下正当程序的艰难取舍
  (一)正当程序学说概要及对我国司法实务的影响
纵观我国民事审判方式改革的整个过程,我们不难发现一个基本的趋势就是由原来的绝对职权主义诉讼体制向体现当事人主体性原则的对抗制诉讼体制转变[2]。绝对职权主义实际上是对当事人诉讼事项的大包大揽,事实证明,企图通过法院的积极职能活动来还原客观事实,是根本行不通的。这样做的后果,不但使当事人陷于讼累和诉讼拖延,更把法院自身拖下了泥潭。1991年修订的民诉法基本形成了诉讼过程中法院作用的重新定位,一个显著的特点是弱化了法院在诉讼活动中的职权作用,还原了法院或法官裁判者的中立地位,使当事人真正成为诉讼的主体,当事人从自己的诉讼活动中受益或付出代价。
我国庭审模式从绝对职权主义转向当事人对抗主义也反映了两大法系的相互影响和融合。以当事人对抗主义为典型特点的英美法系特别注重程序的独立价值,通过建立了一整套完整的诉讼机制来保障诉讼参与人能自由竞技,而法官则置身案件事实之外,待双方当事人提供充分的证据并作了充分阐述之后,直接宣布结论。反映在理论上,这就是德国著名法社会学家尼可拉斯.卢曼提出的“通过程序的正当化”命题。其核心思想是,公正的程序能够带来公正的结果[3]。现代审判方式就应当是提供这样一种“正当程序”,使参与诉讼的各方当事人都被给予充分的机会来提出证据并表达自己的观点,诉讼过程是当事人自己行动的产物,并且他们在诉讼过程中受到平等的对待,对于程序最终达到的结果自负其责。
“正当程序”理论自提出以来,已经得到各派法学家和实务界的普遍认同,已经超越了各大法系的界限,成为普遍适用的原则。我国的司法制度尚处于转型时期,在职权主义向当事人对抗主义转变的过程中,出现了两种截然不同的倾向。一是过度的“去职权化”,认为新型审判方式就是由当事人占绝对的主导,法院除可有条件地调查取证外,对所有证据一律不作实质审查,证据的瑕疵问题由提供证据一方自行承担责任。二是“诉讼指挥权说”,认为在正当的程序下,法官承担诉讼指挥权,对诉讼过程进行必要的干预和控制,有利于诉讼经济和诉讼便利[4]
(二)举证能力缺陷与正当程序间的衡平及实现途径
从上文对正当程序的分析可以看出,正当程序是与庭审过程的当事人对抗和自由辩护密不可分的,作为正当程序的必然要求,法官不插手当事人举证被视为一个既定法则。然而,从对上述案例的考查中,我们发现有些当事人举证能力缺失确实是受客观条件的限制而非其过失。还是以确定亲子关系的案子为例,当被告明确拒绝进行亲自鉴定时,如果说有同居事实能佐证还可以“推定”的话,那么在诸如借腹生子等情况下,同居的事实本来就是难为人知的,则原告几乎丧失了一切的救济途径。在这种情况下,通过法院或法官介入举证过程,就显得十分必要了。
通过法官介入当事人的举证过程实际是对正当程序原理的修正,笔者认为也是当事人举证能力缺陷与正当程序的最佳衡平路径。从理论层面进行分析,正当程序的局限性也是法官必须介入诉讼举证过程的法理依据。正当程序学说要求法官听凭当事人对举证过程的控制,实际上是预设了一个未经证实的前提,就是认为双方当事人的举证能力或者说“诉讼武器”是对等的。双方是在一个理想的条件下按理想的模式开展攻击与防御。但实践中,当事人的举证能力不对等是时时处处存在的,当事人总会试图将经济的、政治的、社会的等各个方面的优势渗透到诉讼过程中,并会对对方当事人发生显而易见的影响。回到我国的司法实践,一方面,法律观念和经济发展的不平衡决定了当事人诉讼能力的不平衡。另一方面,“不让法庭成为诉讼技巧的竞技场”[5]是官方的主流观点。两方面的因素决定了法官加强对举证过程控制的必要性和紧迫性。
三、证明能力弱势当事人救济渠道的实证考查
上文明确了当事人证明能力存在缺陷条件下,通过法官介入举证过程加强诉讼指挥、实现诉讼经济的法理依据和重要性。那么,对个案来说,只有解决了法院或法官通过何种具体方式干扰或影响当事人举证的问题,才具有现实意义。
笔者认为,原告对自己的诉讼请求承担举证责任在很大程度上取决于其实际举证能力。在其对证据的丧失没有过错或重大过失的情况下,如果原告穷尽了一切办法都无法取得证据,但被告却有条件和能力证明原告请求事实的成立与否,并且被告的该证明行为不会给自己或第三人带来合法利益的损失,在此种条件下,法官就该对举证责任的承担重新进行考量,必要的时候可以将举证责任转嫁到被告身上。以案例一为例,在被告没有正当理由不配合亲子鉴定的情况下,法院可以判定由其承担举证不能的法律后果。必须说明的是,最高院曾于1987年作出《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》,批复在要求法院进行调查研究,尽力收集其他证据之外,还认为该鉴定结论仅是鉴别亲子关系的证据之一,不能单独作为定案证据。但随着科技的发展,现行采用DNA技术鉴定亲子关系的误差率已经低于千万分之一,完全可以凭该鉴定结论单独定案。这也是笔者一再推崇把本案举证责任分配给被告的背景原因。此外,有学者提出《证据规定》第七十五条可以在亲子鉴定问题上适用,即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”。对此,笔者并不认同。上述法条规定的是有证据证明一方当事人已经确实持有证据,但案例一中被告方是要先为鉴定行为才可能持有证据,法律并没有赋予法院或对方当事人要求另一方当事人接受鉴定的权力。事实上,上述法条的适用仍停留在要求原告对确认亲子关系承担举证责任上,既超越了原告的举证能力范围,又不利于妇女儿童权益的保护。
再对案例二交警部门出具的“事故责任认定书”证据进行考查。当双方当事人都对该证据丧失了救济途径时,法院或法官的依职能审查就变得相当重要了。当然,部分法院实际也是这么操作,法官可以对“事故责任认定书”作出变更甚至不采纳。但该做法并没有得到多数法院的认同。实践中也还确实存在着一些问题,在上述案例中,假设法院把同等责任改成摩托车主负事故主要责任,那么该摩托车驾驶员就面临着以交通肇事罪被刑法追究的风险。即使这个责任更改是正确的,那么公安部门是否应当就对交通肇事行为进行追究,而法院这样做的法律依据又何在呢?正因为实践中的这些困惑导致法官一般不愿意对公安机关的“事故责任认定”证据作出实质审查。笔者认为,民事诉讼无非是通过个案的公正裁判试图恢复原先平衡的社会关系,故也不主张无限扩大法官的调查取证权,因为那本身就是对社会秩序或人际关系的一种破坏,但对现有证据进行审查应不在此限。在对“事故责任认定书”进行考量的时候,法官完全可以把该证据看作一般证据,自主决定是否采纳。至于法院对事故责任的重新认定是否对公安刑事追究有朔及力的问题,个人观点是法院的自由裁量权不能制约公安的刑事侦查权。
四、以举证能力为核心法官证据控制模式的重构
通过对正当程序、举证能力和司法公正三者关系的分析,不难得出当事人的举证能力在法官分配举证责任过程中的重要地位。尽管《民诉法》、《证据规定》都对举证责任的分配及法官的职权范围作了规定,但“谁主张、谁举证”的法理依据却仍是模糊不清或者过于抽象的,实践中,法官到底对证据有多大的控制权也是见仁见智的。通过比较法学的研究,笔者对适合我国国情的法官证据控制模式作了一些思考,提出了以下不成熟的看法。
(一)《证据规定》是国外举证分配学说的移植
对举证责任的分配制度,两大法系有不同的理论学说。大陆法系采用法律要件说。其基本思想是,凡主张权利存在的当事人应当就权利发生的法律要件存在的事实进行举证;凡否定权利存在的当事人,应当就权利妨害法律要件,或者权利消灭法律要件,或者权利制约法律要件存在的事实进行举证[6]。以一个简单的借贷案件为例,主张借贷事实成立的原告对该主张负举证责任,而主张借贷关系消灭的被告对消灭的主张负举证责任。当然,何为“主张”,在实践中也还存在着一些认识的误区,如仅否认对方的事实或权益主张而未提出新的事实的,是单纯反驳,而不构成“主张”,这就不存在举证责任转移的说法[7]。事实上,从当事人仅对“自己主张的事实”进行举证的角度看,举证责任是固定的,是不发生任何转移的。由此可见,法律要件说具有标准明确,易于操作的特点,不过也正由于其固定性思维,导致在举证能力失衡时,对个案的处理就往往有失公平。
英美法系采用利益衡量说。其对举证责任的分配要参考如下因素:1、政策;2、公平;3、证据所持或证据距离;4、方便;5、盖然性;6、经验规则;7、请示变更现状的当事人承担证明责任,等等[8]。由此可见,英美法系的法官对确定举证责任并没有一成不变的法则,而是在很大程度上相信了法官的自由裁量。这诚然与法官较高的法律、道德修养以及社会对法律和法官的敬畏有关,但在我国目前法官素质参差不齐,法律权威没有真正树立的情况下,采用利益衡量说确实存在很大的社会风险。
笔者认为,《证据规定》的出台,是以大陆法系法律要件说为法理基础,但也吸收了英美法系对举证责任分配时参考的一些因素,实际也是衡量了两类学说的优缺点,并进行了取长补短,在理论上有一定的优势,问题在于其忽略了举证能力失衡状态下的个案公正,在法官分配举证责任方面略显保守。
(二)行使法官释明权促进“诉讼武器”平等
释明权在大陆法系国家较为普遍。所谓释明权,是为了明确诉讼关系(构成案件内容的事实关系以及法律关系)而对当事人就事实或法律事项进行发问或催促举证之法院权能,属于法院诉讼指挥权之一种[9]。作为一项法院或法官的权能,释明权的重要意义就在于平衡双方当事人的诉讼地位和“诉讼武器”。应当说明的是,虽然释明权的行使不仅仅限于诉讼举证阶段,但通过法官的释明,确实能较好地平衡双方当事人的诉讼能力,实现程序公正与诉讼经济。当前,以笔者所在的基层法院为例,超过九成的案件都直接涉及农民等不占诉讼资源优势的法律弱势人群,委托律师代理的案件更是只占了很小的比例。在这种现状下,若一味强调《证据规定》的举证责任、举证期限等规定,显然难以被老百姓所认同。通过法官对举证活动的释明,引导当事人有效举证,就能较好地结合诉讼职权主义与辩论主义的优点,并体现较好的社会效果。在这个意义上,法官的释明权与其说是个权力,倒不如将其定位为法官的一项义务更为确切。
(三)强化法官对当事人举证能力的考量
尽管民诉法规定了在特定情况下,人民法院可以主动调查收集证据或应申请调查取证,但举证的行为和后果都由当事人自行承担,这一点已经成了共识。在这种情况下,通过对当事人举证能力的考查,判别其是否存在举证能力缺陷,从而通过改变举证责任的分配,来达到平衡双方当事人“诉讼武器”的目的,就显得尤为必要了。考查当事人的举证能力,笔者认为应该从以下三方面因素进行判断:1、证据距离。当事人同证据的空间联系程度对当事人取证有极大的影响。其实际意义在于,基于案件的客观情况,影响待证事实认定的证据如在对方当事人所掌握的空间内,主张者即无从取证,这种情况下如要主张者举证是根本不可能的[10]。2、专业技术能力。在涉及较强技术性手段的运用方能取证的情形下,当事人一方会因为缺乏相应技术手段而难以举证。3、经济条件和法律素质。经济条件和法律素质本不该成为衡量当事人举证能力的考量因素,但在我国目前的国情下,由于经济条件、社会地位和法律修养悬殊差距的客观存在,以及国家性质的必然要求,法院必须对诉讼弱势群体进行必要的诉讼指导。
对当事人举证能力的考量必须全面贯彻诚实信用和公平原则。经过考量,凡属证据距离问题导致一方当事人确实无证明能力,而另一方有能力举证的,法官可以裁定由有举证能力方进行举证;凡属因专业技术能力因素无法举证的,在行使释明权的同时,在诉讼法规定范围内可以由法院调查取证,但举证不能的后果仍由负有举证责任一方当事人承担;对于因经济条件、法律素养等因素不知如何举证的,重点在于行使释明权和进行司法救助。
(四)通过有限审查加强对证据的控制
在现行司法理念下,法官在庭前对证据进行过多的审查往往被指责为职权主义审判思想作祟,容易形成先入为主的固定观念,不利于一方当事人。实践中,如果认为对证据进行审查就是职权主义的提法是十分有害的。从上文对正当程序的分析中不难发现,单纯的任由双方当事人在庭审中自由博弈显然也是有害和违反潮流的。对证据进行审查并非没有条件限制,而是应当综合考虑如下因素:1、证据适格。通常意义上,凡属可受容许的证据,都称为适格的证据[11]。对证据的适格性进行审查,意义在于排除不相干、明显不具有真实性、无法查明真实性,或者通过严重侵害其他受法律保护的权利而取得的证据进入诉讼程序。对证据适格性的审查严格上来说应该属于形式审查的范围,但对于体现诉讼的效率具有重大意义。2、证据采集主体及程序。证据是否当事人自行采集、采集程序是否存在瑕疵都直接关系到证据的采信度,应予审查。3、第三方提供证据的可诉性。通常,与案件无利害关系的第三方提供的证据,比如鉴定结论,其可信度要远远高于当事人自行制作的证据。但作为程序公正的一项内容,该第三方提供的证据是否有复议、重作等救济渠道也是法院应当重点考查的一个内容。
加强对证据的审查,其意义不但在实现法官对诉讼的控制和提高诉讼效率,从当事人角度看,更体现在平衡双方的诉讼能力,防止证据突袭和证据失控状态下可能造成的公平问题。通过上述审查,在发现证据的瑕疵后,法院或法官在释明和指导诉讼的同时,应大胆利用自由心证和自由裁量,对证据进行更为实质和深入的分析,必要时可直接否定证据的效力。


[1] 详见1998年,《最高人民法院关于在确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》(法明传1998第208号)
[2] 黄松有,《诉讼指挥权:正当性基础与制度建构》,载于《中国社会科学》2003年第6期。
[3] Niklas luhmann 《通过程序的正当化》
[4] 具体观点详见黄松有《诉讼指挥权:正当性基础与制度建构》
[5] 见应勇院长在全省法院第四次调研工作会议上的讲话,2007年4月于温州。
[6] 江波,《试论民事诉讼举证责任分配制度》,载于中国法院网。
[7] 吴庆宝主编,《民事裁判标准规范》p108-110,2006年第一版,人民法院出版社。
[8] 同注释6。
[9] 许可,《<民事证据规定>中的释明制度探析》,载于2007年5月21日人民法院报。
 
[10] 佚名,《民事举证责任倒置研究》,学习资料网, http://www.xuexiziliao.org/
[11] 李学灯,《证据法比较研究》,438页,台湾五南图书出版公司,1998
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