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引行政公益诉讼入司法制度的冷思考
 
王剑微  章维希
 
内容提要:
作为一项借鉴西方国家公益诉讼理论探讨的话题——行政公益诉讼制度,逐渐被引入到司法界。但根据目前我国的立法水平、司法状态、司法权和行政权设置的现状来看,我们在“引用”一个机制的时候就必要谨慎,否则在没有合适的司法大环境之下盲目引入,会导致司法界难以堪负如此重任。本文通过阐述理论界对构建行政公益诉讼模式的探讨,考察行政公益诉讼模式在我国可操作性,最后提出行政公益诉讼在我国现行司法环境下的不适应性,认为目前不宜在现行的司法条件下建立行政公益诉讼模式。〔全文约7400字(含注释)〕
 
关键词:公益诉讼 行政公益诉讼 行政权司法权
 
作为一项借鉴西方国家公益诉讼理论探讨的话题——行政公益诉讼制度,因其具有范围性、法定性、行政性,逐渐被引入到我国司法界。然而一个制度的设置必须要慎重,应当有个适用和先行实践操作过程,更何况这是个公益性的公权私诉的行为。本文通过阐述各个学者提出的各种观点,结合我国目前的本土司法资源,论证行政公益诉讼在本土的目前不适应性,需要再进一步完善我国的司法大环境,并提出一些具有公益性质的案件的非行政公益诉讼处理方法为行政公益诉讼提供借鉴。
   一、公益诉讼的内涵及行政公益诉讼的内涵和特点
(一)公益诉讼的内涵和发展
公益诉讼,是指同被诉行为无法律上的直接利害关系的公民、法人和其他组织(包括人民检察院)都可以根据法律法规的授权,对违反法律、侵犯社会公共利益的行为,有权向人民法院提起诉讼,由法院追究违法者法律责任的诉讼制度。它起源于古代的罗马法,是相对于私益诉讼而言的,又称罚金诉讼或民众诉讼。“公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定者外,凡市民均可提起。现代,关于公共利益的保护是由行政主体代表国家行使;罗马时代,由于其政府机构远不及近代这样健全周密,仅靠官吏的力量来维护公共利益是不够的,故授权市民代表社会集体直接起诉,以弥补不足。”1现代意义的公益诉讼始于20世纪西方社会自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的美国。在1863年,为制止私人企业欺骗北方的联邦军,美国总统林肯颁布了《反欺骗政府法》。1890年,为禁止企业之间横向联合进行限制竞争行为,美国国会又通过了《谢尔曼反托拉斯法案》,据此法案,对于违反反托拉斯法案的公司,司法部门、联邦政府、团体和个人都可以提起诉讼,检察官依司法部长的指示,可提起民事诉讼。后来美国相继在反垄断、环保、消费领域侵权、证券侵权等诸多领域建立了公益诉讼制度。《联邦德国行政法院法》规定了公益代表人制度。其中该法第35条规定:在联邦行政法院中设有1名检察官,为了维护公共利益,该检察官可以参与联邦行政法院中的任何诉讼,但不包括纪律检察审判庭及军事审判庭的案例。联邦行政法院保障该检察官的发言权。第36条规定:根据州政府法规规定的准则,高等行政法院及行政法庭内各设1名公益代表人,可就一般或特定案件授权该代表人,代表州或州机关。我国台湾地区确立了公众诉讼制度。英美法系国家关注对受损权利的司法救济,他们以判例的形式确立了行政公益诉讼制度,大陆法系国家则以法条的形式明确规定行政公益诉讼制度。
(二)行政公益诉讼的内涵和特征
所谓行政公益诉讼是指公民、法人、其他组织和检察机关依据有关法律的规定,认为行政主体的行政行为侵害了公共利益, 以维护公共利益为目的, 依法向人民法院提起行政公益诉讼, 由人民法院依法进行审理和判决的活动。从行政公益诉讼的定义中反映了行政公益诉讼的一些特征:1、诉讼对象的公益性。行政公益诉讼以保护公益为目的,凡是侵犯公益的违法行政行为均为行政公益诉讼的可诉对象,以维护不特定的多数人。2、起诉主体的不特定性和广泛性。行政公益诉讼的起诉主体不局限于具体合法权利直接受到不法侵害者,机关、团体、个人也可以以公众利益受到侵害为由提起诉讼。3、诉讼双方力量的失衡性。行政公益诉讼的原告一方多是普通的社会团体、公民个人,而被告一方往往是掌握着某种特有权力的部门,双方诉讼地位的严重失衡。4、行政公益诉讼行为的行政性。一般行政公益诉讼是针对行政行为的不当性而产生,这些不当性非以单纯的行政诉讼而在法律上得以解决。5、行政公益诉讼的广泛性。行政公益诉讼的内容扩大了原有行政诉讼的内涵,把行政行为的违法性夸大了违公益性。6、行政公益诉讼的类似性。行政公益诉讼案件一般具有普遍的相似性。
二、国内外理论界对构建行政公益诉讼模式的探讨
理论界提出借鉴西方的有关公益诉讼的模式基础上进行本土化的构建,从行政公益诉讼的主体、范围、举证责任分配、行政行为是否前置等方面提出了不同的构建模式。
(一)按提起公益诉讼的主体,有广义和狭义之分。广义的公益诉讼包括所有为维护公共利益的诉讼,既有国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼,也有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼。“公益诉讼使任何与案件没有直接利害关系的组织和个人都可以作为原告,来维护社会的公共利益。”2狭义的公益诉讼是指国家机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼,也就是我们所常说的公诉。
(二)按照应适用的程序法不同,存在否认说和肯定说两种观点。否认说认为,公益诉讼实际上是行政诉讼的一种。公益诉讼的提法是我国行政法学者的独有见解,域外均未见有阐释者。公益诉讼是我国学者在谈论行政公诉时制造的“概念”。英国讲越权之诉,美国讲司法审查的范围,大陆法系一般按照法院的管辖权进行分类,诸国均未发现以诉讼标的为基准命名的公益诉讼。3肯定说又可具体分为广义论和狭义论两种观点:其一、广义论认为是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权,对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为,有权向法院起诉,由法院追究违法者法律责任的行为规范。4其二,狭义论认为是指特定的国家机关和相关的组织和个人,根据法律的授权,对违反法律法规,侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为,向法院起诉,由法院依法追究法律责任的活动5;狭义论”的另一种说法是他人利益是指“不特定的他人利益”。6否认说只是否认“行政公益诉讼”或“公益诉讼”这一称谓,对于为了依法维护国家利益和社会公共利益而存在的诉讼则应是认可的,但将公益诉讼简单地归于行政诉讼。
(三)对于诉讼范围的限定,理论界也有广义和狭义两种:广义论认为只要是行政机关所作的行政行为侵犯了公共利益和社会利益的,均可以向法院提起诉讼,并且不要求起诉人的自身利益受到损害,只要满足公共利益受损即可。狭义论也是教为普遍被支持的一种观点,认为我国行政公益诉讼的受案范围应包括以下几种类型:1.国有资产流失案件;2.环境污染案件;3.土地开发中的不合理利用问题;4.政府在公共工程的审批、发包过程中的违法行为。狭义论中又以是否需要满足自身利益受损而将行政公益分为自身利益相关狭义和公共利益狭义。狭义论的观点或者有些学者对此狭义观点再进行狭义范围的确定得到目前构建行政公益诉讼的学者们的赞同。并且在诉讼内容上是否包括抽象行为也存在着较大的争议。
(四)在举证责任上,理论界统一的认为应实行举证责任倒置原则。原因是行政机关与公益诉讼的原告的地位的相对失衡性。原告只要提供被告有违法和不当的行政行为,公益遭到损害的事实即可。但在原告起诉责任的要求上对如何才能达到损害公益诉讼的程度也是有争议的。
(五)在起诉的方式上,又分为两种方式,一是公权公诉,即由检察院或者其他行政机关行使公权,二是私权公诉,由公民、法人、社会团体和其他非政府性组织行使公权。这两种诉权模式一直争执未果。争议的焦点主要是公权力机关是否可以公诉以及如何公诉,私权力人又如何行使私权。
(六)是否设置先行政程序?这里又有两种设置,有些认为应先向行政机关反映情况或者进行申诉,在行政机关不立案或虽登记但不作为或者虽有作为但仍未达到效果的,在行政机关不出具证明或者出具不予立案或登记证明的,再向法院起诉。有些认为可以不经该项程序直接向法院提起诉讼,尤其在事情紧急的情况下,认为设置这样的先行政程序会拖延诉讼的时间,造成公共利益的进一步扩大。
三、行政公益诉讼模式在我国可操作性考察
(一)从理论界对于行政公益诉讼模式的探讨来看,我们不难发现国内对公益诉讼和行政公益诉讼的概念和定性上还一直处在一种“百家争鸣”的探索和理论的研究阶段, “公益之概念只能被描述而无法定义”。7把一个大家陌生的词且无法定义的词——行政公益诉讼摆在国人的面前,作为提起诉讼的主体的公民、法人或者检察院都存在着极大的诉讼风险。因此,过早引入公益诉讼理念缺乏坚实的中国化法律理论土壤。而国外很多的公益诉讼制度比如德国的公益代表人制度、法国的越权之诉、日本的民众诉讼与机关诉讼、普通法上的特别救济制度——英美国家的“私人检察总长理论”等具有各自的时代背景和社会基础,或只为解决主体资格问题,或其制度在本国的设立就存在争议,或只是一种摆设而不被应用,而中国的目前司法环境——公共利益受到损害并非出现颈瓶现象,不存在着非制定法律不可,因此,缺乏统一可操作性的实践和规则,不能随意照抄照搬。
(二)对检察院、公民、法人和其他团体组织是否有权提起行政公益诉讼来看,对此,理论界也没有统一的规定。根据我国现行《行政诉讼法》第2条的规定, 行政诉讼的原告只能是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织, 即原告必须与案件有直接的利害关系, 而与案件没有直接利害关系的个人或组织则无权向人民法院提起诉讼。但学者更多的是从刑事诉讼法第77条推出检察院的提诉义务,倾向于“检察机关介入公益诉讼是法治社会的需要,应当尽快通过修改民事诉讼法和行政诉讼法,确立检察机关介入公益诉讼的法律地位。”8然而,如果检察院可以作为行政公益诉讼的主体,那么检察院在行使公益诉权时必然与检察院的监督权发生冲突,并且这个冲突将导致检察院的角色发生偏离。有学者把检察院不能作为公益诉讼主体的原因主要概括为以下三个方面:1、中西检察体制殊异,域外的经验无法在中国简单复制。2、检察机关提起行政公益诉讼必然导致自身的角色冲突。中西检察体制殊异,域外的经验无法在中国简单复制。3、检察机关提起行政公益诉讼逾越了行政诉讼检察监督的应有边界。因为我国的检察院行使的是一种监督职权,在该职权范围内并没有规定检察院有这样的义务和要求。9那么对于公民是否可提起行政公益诉讼,有人基于《宪法》第二条第三款规定:人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的第13条第1款规定:被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争时,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼,认为相邻权人和竞争者就具备了原告资格。同时认为《解释》第12条规定 “有法律上的利害关系”比《行政诉讼法》“侵犯其合法权益”的范围更加广泛。据此,得出《解释》在一定程度上放宽了原告的诉讼资格,公民可以作为行政公益诉讼主体。但实质上法律并未明文规定可以公民等可以作为提起公益诉讼的主体,因而我们不能对宪法和法律作扩大性的解释。如果个人、法人和社会组织作为诉讼主体,则导致原告因法无依据将承担败诉的风险,法院增加诉讼成本,耗费有限的司法资源。       
(三)从诉讼费用如何分配承担的来看。一个行政公益诉讼,恐怕需要一定的诉讼成本,即使是最简单的诉讼模式,最小额的赔偿。因此有学者就提出在行政公益诉讼中适当减轻原告承担的费用, 可在相关法规中对于诉讼费用的分担作有利于原告的规定,并且建立专门的公益诉讼基金会。公益诉讼的原告在提起公益诉讼之前可以向公益诉讼基金会申请公益诉讼费用, 公益诉讼基金会在接到申请后通过对申请的审查, 认为提起的是公益诉讼符合相应的条件就可批准。10但这样的操作模式与目前的《诉讼费用交纳办法》格格不入。除非对行政公益诉讼的起诉者缓交诉讼费用,待判决结果之后再确定由谁交纳诉讼费用。但采取这样的操作模式,恐怕会产生两种不利后果:一是当事人滥诉;二是诉讼费用法院无法执行。这样的诉讼模式让司法资源极度的浪费。
(四)从基层法院的判决是否对其他法院产生效力来看。公益诉讼在国外产生的前提之一是外国的判例法制度,外国的最高法院的判决可以在下一级中产生判决的依据力的作用,而我国的法律是制定法下的区域分别管辖法治国家,如果基层法院的判决只对某一地区有效,则对其他地区不产生效力的话,如何分配因地区不同的带来的判决结果的偏差。我国的司法制度实行的的原告就被告原则下的地域管辖制,不同的地域下由于风俗、习惯和文化的差异、司法制度配置的差距、以及司法人员的素质差别等,导致不同地域的人对同一案子可能作出不完全相同的判决。如果行政公益诉讼的不同原告在不同地域对同一事实得到不同的判决,这个判决如何被行政公益诉讼的被告——行政机关或者其他具有公益性质的组织团体操作和解决。
(五)从引入后的后果预期性影响来看。如果行政公益诉讼被法院所采纳或者认可,或者法律也明文规定,则民事公益诉讼、刑事公益诉讼也会伴随行政公益诉讼的设立而产生。那么中国人面队的是这样一个状态:基层法院上诉率、信访、上访将会大大增加,各级法院的压力将会因为执行工作将负担更大的责任,这在目前我国执行资源不足的情况下更容易增加执行和诉讼的矛盾。如果出现上述的三高,那么法院将会在年度总结中接受人大的质询,法院将陷入一种两难的境地,一方面法官扮演着公正的角色,一方面法官又因为公正的负担而被接受批判和民众的抱怨。
(六)从法官的业务素质是否可以胜任行政公益诉讼来看。行政公益诉讼案件一般是比较复杂的案件,需要做大量的调查和分析,法官在客观事实的基础上作出判断。并且法官的判决将对具有类似情况的其他案件产生遵守的作用,这是行政公益诉讼的一个显大的特征之一。而目前我国对行政庭人员的配备都是不够的,并且法院在设置该庭时也显得不是很重视。在这样的条件下,让法官一下去接受一个从未有的司法诉讼制度,并形成自由心证,是比较困难的。
(七)从行政权和司法权设置来看。行政权、司法权相互独立又相互影响的关系。这种关系是非常微妙又是比较具有可影响性的。行政机关往往自觉或不自觉地以“维护行政机关依法行使行政职权”为由对行政审判机关施加影响,使行政审判机关在处理行政诉讼案件时经常处于两难的境地。目前随着社会主义司法理念的熏陶下,司法权与行政上的公权力越来越具有一致的目的性:都是为了社会主义道路保驾护航,为了社会的和谐发展。所以他们作为社会的执行者和维护者——一个行使的是执政权,一个行使的司法权,但目的都是为了维护社会和谐稳定的需要。所以司法权与行政权是一种相互依赖又相互制约的过程。但是在司法实践中,评价一个行政行为是否合法的时候,法官承受着很大的压力,即便是明知违法。而现在把一个连概念都未统一、制度设置存在偏差的行政公益诉讼引入司法之下,行政机关在作为被告之时,法官的判案是否会达到所谓的公益的效果值得怀疑。
四、对公益性案件处理——诉讼外操作模式探索
诉讼外模式指的是让这些本是行政机关职权的案件自行消化在行使行政权的政治过程中,我认为这是解决目前行政公益的案件的最好方法。从《宪法》第二条第三款规定:人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务上来看,给个人依法通过各种途径和形式来行使公民权提供了后路。但该法条的本意恐怕是让行政机关能让公民更好地行使政治权利和管理国家权利。因为国家的很多事务不是法院所能解决的。因此,针对公益性的案件涉及的范围广,行政性相对明显的特征,行政机关对该类案件恐怕有一个自净的过程。如果一味强调此类案件加入到法院中的话,那么恐怕上诉率和上访率将会大大提高。因此,对行政公益诉讼我们要采取谨慎的态度去对待。如果公益诉讼满足了以下几个条件,则我们可以确认该公益可以被列为行政公益诉讼的范围:一是该案件是侵犯社会、国家、集体的公共利益案件;二是个人、法人、检察机关或相关团体提起诉讼,并且有法律规定可以起诉或者虽未明文规定,但是根据法律可以推断出来的;三是司法体制已经完善到能接受公益诉讼并且该诉讼在法院有一定的操作模式;四、具有比较完善的行政处理程序。但现在对行政公益诉讼研究仍处在一种理论界探索的阶段,尚未有定论。除非法律已经通过人大的讨论通过并已颁布施行。如果法院把不属于法院管辖的范围纳入到诉讼中,则会因一些飘忽在司法和行政之间的模糊地带而给行政权和司法权冲突带来矛盾,并且该矛盾导致的结果可能是法院的公正司法权威将会因行政权的影响而被削弱。对行政权力的规制和对公共利益的维护,我们有多种其他可参照可资利用的方式,如行政系统内部的层级监督和专门监督、权力机关的监督、立法机关对公共利益原则的明确肯定、行政机关对侵害公共利益的行为进行严厉惩戒等等。相比之下,行政诉讼或者将来可能会引入的行政公益诉讼并非对行政权实施监控和对公共利益保护的最佳方式,也不是唯一的方式。
五、结束语
目前本土的司法资源尚不能满足行政公益诉讼植根的条件,强行在现行法律中加入公益诉讼,并不具有可操作性的模式,反而增加司法界的混乱,因无法可依而作出更多“自由心证”的判决或者是干脆驳回原告的诉讼请求以求缓和此类矛盾。因此,行政诉讼制度的完善,公民行政诉权的维护才是行政诉讼的当务之急。行政诉讼制度维护公民的权益,才有可能激发公众对公共利益的关注,进而推动我国行政诉讼客观化的进程。


1 周枏:《罗马法原理》商务印书馆 1996 年版,第 886-887 页。
2 韩红俊著:《公益诉讼简论》,载《法制研究》2002年第2期,第62页。
3 梁凤云、武楠著:《关于公益诉讼的几大误区》 载最高人民法院《人民法院报》 2005年10月14日。
4 苏家成、明军著:《公益诉讼制度初探》,载《法律适用》2000 年第 10 期。
5 王斐民著:《浅析公益诉讼》,载中国公法网行政法论坛。
6 马奉南著:《试论建立公益诉讼制度的可行性》,载江苏省高级法院《审判研究》2002年第10期。
 
7 蔡志方著:《行政救济与行政法学》(三),学林文化事业有限公司1998年版,第526页。
8陈卉:《检察机关介入公益诉讼:必要且可行》,载《检察日报》2005年9月9日第3版。
9 章志远著:《行政公益诉讼热的冷思考》,载《法学评论》2007年第1期,第22-23页。
10贾传喜著:《行政公益诉讼的理论基础及制度构建》,载《法律适用》2006年第10期,第96页。
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