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通过分析“鉴定18条”浅谈对我国司法鉴定制度的几点看法
 
陈  杰
 
论文提要:
“鉴定18条”的出台有助于消弥我国鉴定非常态的不规范运作,在一定程度上满足了司法实践部门和学者的期待,但是该规定内含的缺陷和瑕疵又在一定程度上抵销了其进步性。鉴定的性质、鉴定人的委托、鉴定结论的认证以及鉴定人的责任是“鉴定18条”极为引人注意之处,也是文章意欲阐述的重点。全文共七千字。
 
 
2005年2月28日全国人大常委会第十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(简称“鉴定18条”),已于2005年10月1日起实行。这是迄今为止我国关于鉴定的最高位阶的法律。该法律是我国学者和司法实践长期呼吁的结果,因此,其在一定程度上规范了我国混乱的鉴定实践,澄清了某些不恰当的理念,纠正一些错误的做法。但是,细查该法条,我们发现这项法律在很多的重要问题上只是一个原则性的宣言,不具有操作性,更甚之,某些法条的规定本身就存在着不恰当之处或缺陷。本文就该法条的几个重要问题进行评析,以期达到抛砖引玉之效,引起学者和实践部门的重视。
一、    关于鉴定的性质
“鉴定18条”第1条开宗明义地规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”从这个概念中可知,将司法鉴定的性质定位于诉讼中的证明活动,进一步说这种鉴定升华为司法活动。那么,我们不仅要问,鉴定有司法和行政之分吗?而且既然在诉讼中提供证据的活动是司法鉴定,那么在诉讼外进行的鉴定怎么进行定位?
考察大陆法系的相关规定,笔者发现,在德、日、法等具有代表性的民事诉讼法典中都称为鉴定,根本就没有司法鉴定的说法。《日本新民事诉讼法》第三章证据第三节称为鉴定;《德意志联邦共和国民事诉讼法》第二编第一审程序第一章州法院诉讼程序第八节也称为鉴定,《法国新民事诉讼法典》第七编第二副编第五章第四节也称为鉴定,三大民事诉讼法典都未使用过“司法鉴定”的用语。事实上在大陆法系国家,鉴定是作为一种程序出现的。可以说,司法鉴定是我国立法的一大特色。考查其原因,笔者以为,这与我国浓厚的法官职权主义理念休戚相关。在这种理念支配下,当事人自主的调查取证成为法官职权调取证据的附属物。鉴定作为一种专业性的参考意见,为法官提供了自己未知领域的帮助,甚至在某些案件中,鉴定结论对案件的裁断产生实质性的影响,因此法官自然而然的要把鉴定归为司法活动,这样鉴定受制于司法的约束,也更便于法官的调取事实。
但是,“鉴定是特殊的科学活动,它有科学的性质,又有法的性质,它是法和科学的结合,是一种‘法科学活动’,是一种运用科学知识和特殊经验的证明活动。”[1]鉴定本身没有司法、行政之分,不应该把鉴定仅限于司法鉴定,这样就人为缩小了鉴定的范围。我们知道,我国《民事诉讼法》第108条要求原告起诉时必须提供起诉证据,如果证据不适格或者充分,法院根本不会受理案件。那么在医疗或者工程事故等高度依赖于专家意见的案件中如果这些未达到诉讼系属,那么这种鉴定就不能成为证据,该案件也不能成为诉讼系属。二律悖反定律的存在极大的限制了案件进入诉讼的数量,也会在一定程度上造成立案难的问题。
笔者以为,鉴定是一种调查证据的方法。“鉴定是为了补充法官的判断能力并作为判断的参考而去征求属于特别的学识经验的专门知识和意见的调查证据”。2调查证据既可以在诉讼过程中,也可以在诉讼外;一般是由当事人自主的收集调查证据,在特殊情况下也可以申请法院调查证据。尽管诉讼程序具有阶段性,但是这种阶段性不应否定程序的连续性。不应该把诉讼过程中的鉴定成为一种证明活动,而完全忽略诉前或者诉讼外的活动。鉴定无论是在诉讼前、诉讼外,还是在诉讼中,鉴定都是一种调查收集证据的方法,不应该人为地断裂鉴定的承继性。
综上,在鉴定的定位上“鉴定18条”就有着明显的偏离。这种偏离的影响是巨大的。按照中国的习惯性做法,新的法律出台后,相关的司法解释将对其进行细化或者修改,因此,在出台相关的司法解释时应当充分注意到这个最高位阶和基础性的错误定位,及时的进行相关的补充。
、关于鉴定人的委托
“鉴定人的委托问题包括鉴定事项的提出和鉴定人的选任,其实质是谁有权决定应否进行鉴定和让谁进行鉴定的问题。”3 “鉴定18条”第1条虽然规定了鉴定人可以进行鉴别并提供鉴定意见,但是对鉴定人由谁委托却没有进行规定,这不得不说是一个很大的遗憾。鉴定人由谁委托不但涉及到当事人的权利,而且也涉及到当事人费用到底由谁支付的问题。
英美法系国家实行当事人委托鉴定制度。按照这种制度,鉴定与否和鉴定事项都是由诉讼当事人自行决定的;鉴定人是由当事人选任或聘请的,因而也是为当事人服务的;双方当事人选任或聘请的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往持相互对立的态度。
大陆法系国家实行司法官委托鉴定制度。按照这种制度,鉴定与否和鉴定事项都是由司法官决定的,尽管当事人可以提出建议,但是无权作出决定;鉴定人员是由司法官选任或聘请的,因而也是为司法机关服务的,司法官有时也会选任或聘请两个以上的鉴定人对同一事项进行鉴定。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条第1款规定:“鉴定人的选定与其人数,均由受诉法院决定。受诉法院可以只任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一鉴定人以代替先任命的鉴定人。”4《日本新民事诉讼法》第213条规定:“鉴定人由受许法院、受命法官或受托法官指定。”5《法国新民事诉讼法典》第264条规定:“除法官认为有必要任命数名鉴定人外,仅指定一人为鉴定人。”6
当事人委托鉴定制度增强了当事人之间的对立性,有助于真实的发现,但是当事人一般选择能够最大满足自己需求的鉴定人,因此在一定程度上鉴定人带有很大的党派性,换言之,当事人自主选择鉴定人也阻碍了真实的发现。司法官委托鉴定保证了鉴定的公正性和中立性,但是最后争执的可能是同一个鉴定结论。但是由法院聘请的鉴定人——特别是长期聘任或重复聘任的鉴定人——也经常会迎合法官判断的心理倾向。因此,表面上的公正掩盖了实质上的不公正,而且这种不公正具有更大的危险性。针对这些弊端,两大法系都采取了相应的措施。在美国,法庭可以根据自己的选择指定专家证人,也可以指定经控辩双方同意的任何专家证人,就案件中的某一科学或技术性问题进行鉴定,以及由法院决定当事人应向鉴定人支付报酬的数额并禁止当事人额外付酬。7法国为了减少鉴定制度的错判危险,采用了“双重鉴定”原则,除极为简单的鉴定事项外,预审法官都应聘请两名以上的鉴定人分别对同一事项进行鉴定。德国则允许被告人在不妨碍官方鉴定人工作的情况下聘请自己的鉴定人参与官方的鉴定活动。尽管现在大陆法系国家,当事人还不能直接决定实施鉴定,但他们对司法鉴定程序的启动却能够施加越来越大的影响。8
在我国,鉴定人的委托权完全由司法机关所垄断,而且在刑事诉讼中,侦查、起诉、审判机关在各自的诉讼活动中可以独立地决定司法鉴定的事项,各司法机关都可以指派或者聘请具有专门知识的有鉴定人资格的人进行鉴定。在民事诉讼中,当事人可以申请鉴定,但是最后的决定权仍然在法院,当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。但是赋予了当事人的异议权。
笔者认为,当事人委托鉴定制度是与英美法系发达的抗辩制度和完善的程序设计休戚与共的,而在我国这样一个传统意识浓厚、大陆法系色彩深厚的国家里,这种制度没有存在的制度基础。从另一个角度说,法官委托鉴定制度更适合我国的国情,关键是如何使这种制度更加的完善。鉴定制度具有被动性,因此当事人申请鉴定后鉴定程序才能得以运行,但是这时涉及到法官委托那些鉴定人进行鉴定的问题。按照第7条规定:“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”我国实际上实行鉴定人事务所制度。实践中,法院的司法鉴定机构已经取消,而一些高等院校或者研究所等设立的鉴定机构也失去了继续存在的根据。事实上,实行鉴定人事务所制度是我国鉴定制度发展的大势所趋。
还有一个很重要的问题是,法官委托鉴定的费用到底由谁支付。笔者认为,鉴定是为了发现真实,尽管是由一方当事人申请的,但是事实上是关涉到双方当事人的利益。所以鉴定费用应当由申请的一方当事人先行支付,最后由败诉的当事人来承担。但是在多个鉴定中,如果某个鉴定结论没有被法官采纳或者对判决没有产生影响,那么这种鉴定的费用就只能由申请鉴定的当事人承担,而不是一律由败诉当事人承担。
三、关于鉴定结论的认证
综览“鉴定18条”,笔者并没有发现关于鉴定结论认证的规定。这可能是基于鉴定结论的认证应当是法官心证的形成过程,无须专门规定的考虑,但是法官的心证也需制度规范,避免滋生恣意,特别是作为鉴定和鉴定结论最高位阶的法律,更应予以明确。
所谓认证,是指审判人员在法庭审理过程中,就与待证事实有关的证据加以审查认定,以确定其是否可作为定案根据的心证形成过程。认证以质证为前提,是质证活动的结果。认证的主体是审判人员。认证包括对证据能力的认证和对证据证明力的认证。证据能力是指作为证据的资格,主要涉及证据的合法性和关联性;证明力则指证据在多大程度上可证明待证事实,是证据的证明价值问题。
目前我国法律对于包括鉴定结论在内的证据的认证缺乏完善的规则,法官对证据的认证具有很大的自由裁量权。表现便是,现行法律和有关的司法解释关于证据采信方面的规定,只有少数涉及及证据的可采性,且仅限于非法证据的排除,而其中有关鉴定结论的非法排除规则几乎没有;至于鉴定结论的证明力,则有着不适当的规定,例如《证据规定》第77条对证明力的规定:“物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”。可以说,鉴定结论的认证规则的缺乏是我国司法实践中鉴定结论运用混乱以及不适当的一个重要原因,因此必须深入探讨鉴定结论的认证规则,以改变现状。
(一)鉴定结论的可采性认证
认证鉴定结论是否具有证据能力,需要审查鉴定结论是否具有关联性和合法性。与其他证据不同,鉴定结论是一种借助于科学手段证明或认识活动的结果,鉴定结论的生成过程蕴含着特定物质材料与案件的人、事、物、时、空之间关系之紧密交融、勾连抑或排斥。只要鉴定材料是在案件中提取的,据此得出的鉴定结论不管结果如何,都会实质地证明待证事实存在或不存在,因此,鉴定结论也就具有关联性。
对鉴定结论合法性的审查包括对鉴定人的资格审查和作出鉴定结论的鉴定程序的审查。其中对鉴定程序的审查尤为重要。对鉴定人的资格审查应该看鉴定人是否取得了鉴定人的执业资格以及是否存在我国诉讼法上应予回避的情形等内容。对于鉴定程序的审查,则应看其是否符合相应的程序规范,既要审查鉴定活动自身的一般程序规范,也要审查鉴定活动所依托的特定程序规范,如是否符合鉴定的申请、决定、委托、实施以及对鉴定结论的举证、质证和认证等程序规定,是否符合鉴定材料的提取、包装、保管、送检、检验等规范。如果鉴定所依托的特定程序不合法,将导致当事人对鉴定程序合法性的制约,进而影响该鉴定结论的可采性,而鉴定活动自身程序的不合法则会直接影响鉴定结论的证明力,影响鉴定结论的质证和法官的认证,直接导致实体上的不公正。通过合法性审查,不具有鉴定人资格或者不符合鉴定程序的鉴定结论将不被纳入法官的裁判视野中进而作为审判的依据。
(二)对鉴定结论证明力的认证
鉴定结论是运用专门的知识、方法,并借助一定的仪器得出的,倚仗多学科的知识和技术,知识的交融衍生的交叉学科为此提供了更大空间。因此,法官对鉴定结论证明力的认定需借助诸多的专业性手段,技术性标准成为衡量其证明力大小的尺度。但是,某些技术标准已经不适应科技和时代发展的需要,操作性更是欠缺,相应的标准需要在新的专业领域重新制定。因此就应该在相关行业中制定相应的国家标准和技术标准,以兹提供技术上的指导,防止鉴定人随意的鉴定。另一方面,也是更为重要的是,应该建立鉴定人的出庭作证制度。在英美法系国家,鉴定人的选任都由当事人自主委托,因此鉴定人是当事人一方的专家证人,根据直接言辞原则,作为专家证人的鉴定人必须出庭接受交叉询问。尽管大陆法系国家的鉴定人委托权一般在于法院,但是鉴定人也必须出庭作证,这是勿庸置疑的。“鉴定18条”第11条也明确了鉴定人的出庭作证义务,在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。可见,并未规定鉴定人的强制出庭作证义务,更没有对鉴定人出庭作证的相关配套制度予以合理的规制,这不得不说是一个很大的遗憾。可以说我国的鉴定人出庭作证制度还有很大的上升空间。
对鉴定结论证明力的认证,实质上就是法官对于鉴定结论的心证形成过程。对鉴定结论证明力的认证的出发点主要是证据的关联性。在这一个过程中,法官不但要运用自己的专业知识进行判断,还要根据经验法则和逻辑法则等予以补充,而且必须考虑到当事人对鉴定结论的质证过程。法官在此过程中必须保持中立、公正的立场,这样所进行的认证才能获得当事人的认可。
四.关于鉴定责任
“鉴定18条”第13条规定,鉴定人和鉴定机构有违反本决定规定行为的,由省级人民政府司法行政部门予以警告,责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,撤销登记:(一)因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;(二)提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,骗取登记的;(三)经人民法院依法通知,拒绝出庭作证的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定,构成犯罪的,依法追求刑事责任;尚不够成犯罪的,依照前款规定处罚。这规定了鉴定人和鉴定机构的行政责任和刑事责任。第14条规定,司法行政部门在鉴定人和鉴定机构的登记管理工作中,应当严格依法办事,积极推进司法鉴定的规范化、法制化。对于滥用职权、玩忽职守,造成严重后果的直接责任人员,应当追求相应的法律责任。这规定了司法行政部门的法律责任。综上,“鉴定18条”没有规定鉴定的民事责任,但是鉴定特别是错误鉴定的民事责任却恰恰是鉴定中经常发生的。
如何认识鉴定人(或鉴定机构)的民事责任,是与对鉴定人的性质和地位的认识是密切相关的两个问题。实际上,鉴定人的民事责任只存在于像大陆法系国家那样把鉴定人员与证人作出严格区分的诉讼制度中,而在英美法系国家中,将鉴定人等同于一方当事人和控诉机关的证人的诉讼制度中,则不存在鉴定人的民事责任。在英美法系国家中,鉴定人的鉴定活动和当事人对抗不可分割。双方当事人都设法找到能够为自己的主张提供证据的鉴定人,最大限度地利用有利于自己的鉴定,同时通过对于对方的鉴定人进行反驳询问努力降低不利于自己的鉴定的证据价值。9鉴定人被称为专家证人,适用于一般证人的原则和规则。这样鉴定人就与自己的当事人有着共同的立场。因此,当事人一般选择能够作出有利于自己的鉴定人,而且当事人与鉴定人在提出鉴定书之前要进行一定的磋商、训练和磨合。对方当事人由于这个鉴定而败诉的话,也是对方没有能够通过反驳询问或相反的鉴定进行有效的对抗,责任仍然在于自身。当然,鉴定人由于过错或者过失等原因造成了对方当事人的损害,也存在着民事责任的承担,但是这是一种违约关系,必然要承担责任。
在大陆法系国家,鉴定人员被看作是法官的助手,其角色是中立的,而不是当事人一方中的诉讼参与人,因此,由于鉴定人的过错而给当事人造成损害的,就不能由当事人自己承担责任。鉴定人承担责任主要发生在两种情况:第一是鉴定人在进行鉴定时直接伤害了接受检查的人,这种情况下承担责任理所当然。第二是法院由于采用鉴定人的错误鉴定而导致一方当事人败诉。因为鉴定人不是法官或者陪审员,因此鉴定人的责任不适用《国家赔偿法》规定的责任,况且此种情况下的责任非常轻微,根本无法弥补损失。鉴定人同当事人双方或同法院之间没有契约关系,所以在大陆法系国家,鉴定人的责任并不是契约责任而属于侵权责任。
但是,“鉴定18条”却没有对鉴定人(或鉴定机构)的民事责任作出适当的规定。因此,在发生错误鉴定的情形下,当事人不能对鉴定人提起侵权之诉。这种规定有多种弊端。一旦侵害发生,当事人不能提起国家赔偿诉讼,也不能提起民事侵权之诉,那么当事人寻求的救济手段就变得极为有限;另一方面,这种规定也极大放纵了错误鉴定。换言之,当事人的权利在此情况下无法得到保障。令人欣慰的是这个问题马上得到了弥补和解决,在“鉴定18条”出台后,司法部随后制订的《司法鉴定机构登记管理办法》第四十一条规定,“司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法和过错行为应当承担民事责任的,按照民事法律的有关规定执行。”也就是说允许当事人对鉴定机构提起民事赔偿之诉。这种诉讼包括三个要件:第一,主观过错。鉴定机构只有在进行鉴定时具有故意或者重大过失的情况下,才承担责任。如果鉴定机构在没有故意或者重大过失时造成了当事人的损害,其不承担损害赔偿责任。第二,损害后果。包括鉴定机构对被鉴定的人或物造成的损害以及由于鉴定的鉴定结论对委托的人造成了实际的损害。第三,因果关系。鉴定机构的鉴定行为与损害后果行为之间可以分为直接和间接的因果关系。在侵权行为责任的承担上,应当根据不同的情况适用不同的原则。对于鉴定机构的鉴定行为直接造成他人或物品损害的,应当实行过错原则或者推定过错原则。对于鉴定机构的错误鉴定造成了当事人败诉的后果,应当适用比较严格的过错责任原则。
 


1、   徐立根著:《论鉴定》,《证据学论坛(第一卷)》,中国检察出版社2000年版,第19页。
 
2、兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法.白绿铉译》,法律出版社1995年版,第120-121页。
 
3、宫万路著:《鉴定人制度比较研究》,《证据学论坛(第一卷)》,中国检察出版社2000年版,第80页。
 
4、谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。
 
5、白绿铉译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第85页。
 
6、罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年版,第52-53页。
 
7、白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2000年版,第227-228页。
 
8、宫万路著:《鉴定人制度比较研究》,《证据学论坛(第一卷)》,中国检察出版社2000年版,第83页。
 
9、谷口安平著:《程序的正义和诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年,第26页。
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