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反思与重构:执行程序中有限调解制度的构建

金 振 富

    论文提要:执行程序不适用调解是民事诉讼的一项重要规则,而执行和解作为一种特殊执行方式却在民事诉讼法中得到明确规定,执行和解要求双方当事人自行和解并达成协议。调解与和解的区别在于是否有法院依职权介入。实证数据表明,绝大多数的执行和解是在法院依职权主持下进行并达成的,但在协议中却不能表露法院参与痕迹。法院参与和解却不能光明正大的体现出来,因而人们不得不对存在即合理的这一制度产生质疑。本文在对执行实践的研究基础上,结合相关理论,对执行程序建立有限调解制度进行尝试性的探讨,提出设立执行有限调解制度的构想,以引起实务界与理论界对执行有限调解制度的重视和探讨。全文共9544字。

 

法律在任何时候都应当体现价值,都与目的相关,而不是把法律简单归结为解决纠纷的手段与技术。              ————梁治平

   

    一、问题的提出:一件交通事故损害赔偿纠纷案的执行调解

    李XX因交通肇事造成朱XX五级伤残,法院判决李XX在判决生效后十日内赔偿朱XX人民币十九万元。李XX 22岁,只有一辆价值五千元的五菱车。判决生效后李XX外逃,申请执行人朱XX因拿不到执行款不断上访。此案按执行程序只能中止执行。执行干警为追求法律效果和社会效果的统一,多次做被执行人李XX家属的思想工作,多次召集双方当事人进行调解,最后达成协议。被执行人家属同意支付十四万元,申请执行人同意放弃五万元债权。申请执行人高兴地拿到了执行款。此案看似损害了申请执行人的利益,但实质上及时保护了申请执行人的权益。

    执行实践中,相当一部分案件是在法院主持或动员下通过协调解决的,而由利益对立、矛盾冲突的双方当事人经过平等、心平气和的协商达成和解协议的则近乎为零,这种异化了的协调是执行和解制度的真实写照,同时也引起我们的深思:如果一个法律规范不能很好地解释现实,不能很好地解决现实问题,却日益受到现实的质疑而被迫游离于制度的边缘,那么不仅它本身的存在受到质疑,而且对我国的法治进程有着很大的危害。法的生命不在于逻辑,而在于经验(霍姆斯语)。任何一种纠纷的解决方式的产生与发展都不可能摆脱时代的需要、流行的道德与政治理论等因素的影响。

    在社会利益多元化的今天,除了以强制执行为主的执行方式外,对执行方式的创新显得尤为重要,正是基于这种认识,本文提出在执行程序中构建有限调解制度的观点,在对执行和解制度的利弊进行评析的基础上,对执行程序中的有限调解制度的构建提出一些想法和建议,以求教于同仁。

    二、对执行和解制度的审视与反思

    民事诉讼法规定,在执行过程中,双方当事人可以自行和解达成协议,一方当事人不履行和解协议的,可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。这就是执行和解制度。评价一个制度的良好性,得考察这一制度在实践中是否存在理论与现实的冲突。

   (一)、执行和解的现状与弊端

    1、执行和解制度的现状

    执行和解作为执行案件结案方式的比例较高,以笔者所在的基层的法院为例,从近三年来的执行案件结案来看,2004年执行结案1010件,和解结案的284件,所占比例28.1%;2005年执行结案1845件,和解结案的693件,所占比例37.3%;2006年执行结案1656件,和解结案355件,所占比例21.4%。为了了解执行和解的真实状况,笔者抽调了50件以和解结案的案卷,其中申请执行人放弃部分债权而履行完毕的11件,占22%;达成分期还款协议并支付首期的32件,占64%;达成分期还款协议未支付首期的4件,占8%;以物抵债的2件,占4%;案外人提供担保的1件,占2%。从案卷上看没有发现执行人员在和解协议上签字。为进一步了解当事人对执行和解的真实意图,笔者电话调查了40位申请执行人和10位被执行人。

    当问及你们是不是自行协调达成和解协议的,只有1位表示是自行协调的,其他当事人均表示是法官主动做工作,在法院主持下达成的,其中22位表示是法官召集双方面对面协调的,其余表示是法官分头做工作,征求意见后达成的。

    当问及你们选择执行和解的动机和理由是什么16位申请执行人认为碍于法官的情面和苦口婆心19位申请执行人认为是被执行人目前确实不可能全部还款,只要能还,分期是可以接受的,5位申请执行人认为是法官提出和解方案,被动接受的。被执行人中有8位认为自己无能力履行债务,只能边挣钱边还债,2位认为自己确无财产,但迫于压力,走一步算一步。大部分的申请执行人对执行和解是愿意的,符合他们的利益,只有相当少数当事人认为是被迫接受和解的。

    当问及和解协议能否按约履行时9位申请执行人认为能按期执行,15位申请执行人认为偶尔会拖延时间,16位申请执行人认为没有按约履行,9位被执行人认为自己是按约履行的,1位被执行人认为有时确实没钱,会拖延一段时间。执行和解的履行情况还不是令人十分满意。

    综上所述,执行实践中,大量的执行案件并非当事人自行和解的,而是在法院的动员和参与下协调达成的,不允许法官依职权参与执行和解的规定在当事人自行和解的表象中悄然规避。

     2、执行和解制度立法上的不足所带来的弊端

    执行和解协议效力较低。从我国现行法律规定来看执行和解协议效力较低,协议签订后,当事人可以随时翻悔,而且又不需要承担任何违约责任。可见和解协议效力仅建立在双方自觉遵守的基础上,而没有法律强制性的保障。和解协议没有强制执行力,它只是当事人之间的一种自行约定,不是法律文书,当事人不能据此申请执行。一方当事人不履行协议时,对方当事人只能申请恢复执行原生效的法律文书。这种规定对原执行案件来讲无疑存在着弊端,一方面被执行人可以借和解来拖延债务履行时间,另一方面又会使法院的前期执行工作化为乌有,造成司法资源的浪费。

    过分强调执行和解协议是双方当事人之间意思自治的产物,导致假借和解拖延或逃避执行的现象大量存在。有的观点认为,执行和解不是执行调解,和解是双方当事人完全意思自治的产物,法院不得依职权进行调解,同时又认为法院居中斡旋、说合,不属于职权行为,而视为法院职务行为外的一种社会义务工作,不同于法院依职权所主持的调解活动。调解与和解的区别在于是否有法院依职权介入其中,法官居中斡旋、说合,本就是法官的职权行为,当事人在法官参与、主持下达成的协议,其性质应归属于调解而不是和解,正因为民事诉讼法只规定了执行和解,才使得法官的种种努力难登大雅之堂,只能犹抱琵琶半遮面地借协调和解之名行调解之实。法官在缺乏制度规范下调解却不能以调解之名在和解协议上体现,导致法院参与和解的违法状态事实存在却不能得以纠正,而被执行人借执行和解的弊端施展缓兵之计,拖延履行义务,而申请执行人只能申请恢复执行,给执行工作带来了很大的负面影响。

   (二)、执行和解的异化与复归

    众所周知,目前执行和解的形成往往有法院的助力之功。此种类型的和解内含一定的法院意志,但在最终的表现形式上,法院意志又撤身于外,蒸发于无形之中,形成一种当事人自动和解的表象,这种过程与结果的矛盾,与法理不符,在司法实践中也引发了许多问题。首先,法院积极地参与并促成了当事人的和解,但在最终协议中却载明是当事人的自行和解,这种与事实不符的表述,就法院而言,有推卸责任之嫌;就当事人而言,有被愚弄之感,也有损法院权威。其次,由于法院的参与是在法律层面之下进行的,在法律的层面上是看不到的,因而极易诱发以和解压执行的现象发生。第三,在法院劝谕和解的积极态度下,当事人接受和解之后,法院意志又不会在协议中表露出来,违约后又不能从法律上保障该和解协议的实现,存在以和解诱骗当事人之嫌。

    立法者当初规定执行和解的本意是允许当事人在案外自行和解,担心执行调解成为二次调解,损害申请执行人的利益。事实上由于被执行人履行能力的差异导致有些案件是无法在短时间内履行完毕的,这就需要法院针对不同的案件采取不同的措施。执行过程中调解现象的大量存在反映出该制度在现实中存在严重的缺陷,与其让案外调解这种变相的调解成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范,采取有效措施将其纳入司法监控的范畴,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。这就要求在执行程序中引入有限调解制度,即特定案件在法官的引导参与下,在自愿、平等基础上,促使双方达成协议的制度。

    三、构建执行程序中有限调解制度的可行性和必要性

    制度的变革必须有理论基础,否则变革了的制度就失去其合法性基础,同时探讨制度的变革,还得分析确立该制度是否具有可行性和必要性,否则失去了存在的基石。

   (一)、可行性:执行有限调解制度的正当性基础

    1、理论障碍的消除:既判力问题

    民事诉讼法不适用执行调解的依据是既判力理论。该理论认为生效的民事法律文书所裁的诉讼标的对双方当事人和法院具有的强制性的通用力。执行工作中,不应再有调解。因为法院裁判最重要的属性是既判力,调解是审判阶段的事情,到了执行阶段,只要按照生效的判决书、调解书的内容执行就行了,如果再调解,就是对既判力的冲击。允许执行法官介入到和解协议的签订过程之中,势必会将执行和解协议的签订过程演变成游离于审判程序之外的二次调解,从而损害裁判的权威性和司法的终结性。笔者认为执行程序不同于诉讼程序,强制执行程序因当事人申请而启动,而当事人之所以会选择向法院申请强制执行,是在被执行人不主动履行义务,且私权力无法救济的情况下才寻求公权力保护的。执行有限调解制度是根据当事人自愿的原则,在当事人有和解的意向却坐不到一块协商时,法院才有义务主持介入双方的和解工作。执行有限调解不是对原法律文书确定的权利义务进行重新确定,而是为了更好地实现法律文书确定的权利和义务而在履行方式或方法上所作的协商,协议变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等等。虽然它同样会改变当事人的实体权利义务,但并不具有取代原法律文书确立新的法律关系的功能。它实际上是申请执行人权衡利弊,自行选择的结果。执行有限调解并不具有审判阶段的以裁判权为基础,也不存在对原法律文书的重新确认,这与维护既判力并不矛盾,是两个不同性质的问题。执行依据的法律效力并不因执行和解协议的达成而改变。司法实践中,法院执法资源的有限性,决定了法官在执行过程中面对执行案件不断增多始终面临心有余而力不足的窘境,与其让法官参与执行和解却无参与痕迹的这种规避法律的现象存在,不如改变民事诉讼法对执行和解的单一性规定,在执行程序中规定除了当事人自行和解外,允许法官有限调解。强调法律文书的既判力固然可以理解,但不能固执地认为为实现法律文书确定的权利与义务,在履行方式与方法的协商就损害了法律文书的既判力。唯有如此才能疏导、化解矛盾,息纷止争,真正实现申请执行人的合法利益,达到不战而屈人之兵的法律效果。

    综上所述,为维护生效法律文书的既判力,坚持强制在先的执行理念,同时在具体情境下,在当事人的合意下,应允许建立执行程序有限调解制度,这是一种例外情形。

    2、有限调解制度的程序正当性:引导下的意思自治

   当某人就他人事务作出决定时,可能存在某种不公正;但当他就自己的事务做决定时,则绝不可能存在任何不公正。在民事纠纷解决领域,意思自治原则要求尊重公民和当事人的意愿,保障其权利和自由,维护其尊严,让其发挥决定、支配和主导作用,避免沦为客体。有限执行调解制度正是建立在自愿和协商的基础上,由申请执行人根据利益的权衡对自己的权利义务作出处分,自愿就法律文书履行方式和方法作出变更而达成协议的纠纷解决方式。在执行过程中,根据被执行人经济状况的不同,履行能力的差异,法官以其专业知识宣讲规则,帮助当事人分析成本收益,引导和促进当事人理性地认识自己利益所在,从而作出判断和选择。但对当事人引导功能的强化,会让人担心法官会因自己的主观原因而对当事人作出不当的引导,导致怠于执行、强行和解等情形发生,损害申请执行人的利益。笔者认为,这种担心并非没有道理,但是,即使在审判阶段,法官的调解权利的行使也是不可避免的现象,同样存在着调解的规则问题。因此,问题不在于法官是否应该进行调解,而在于通过正当的程序来消除法官调解带来的副作用。

   (二)、必要性:执行有限调解制度的现实分析

    讨论构建执行程序中的有限调解制度,必须论证构建的必要性,笔者从现实角度进行分析。

    1、当事人利益权衡的妥协

    执行过程中是否选择调解是当事人利益权衡的过程,也是博弈的过程,取决于博弈双方对策成本的大小是否明确。如果当事人在调解过程中讨价还价的成本即让与对方的利益,属于自己可以承受的范围,或者因此让利使自己承担的费用支出小于判决和执行承担的费用,那么当事人达成协议的可能性由小变大,从而付出成本由大变小,这就是一个讨价还价的博弈规律。执行过程申请执行人负有举证责任,应提供明确的被执行人财产状况或可供执行的财产线索,否则承担不利的法律后果。在当事人取证困难和被执行人经济状况确实不理想的社会背景下,调解也是一种不失为上策的解决方法。取得执行依据,只是确定了当事人间的权利义务关系,而要实现这种权利,必须面对当事人履行能力等现实问题。从事执行工作的人都清楚,执行案件大体有三大类,可以用三个1/3概括:1/3案件的实际到位率在80%以上,1/3案件的实际到位率在50%左右,1/3案件的实际到位率则连20%都不到。现在大多数裁判文书在确定主文内容的履行期限时,基本上都是一个模式,即判决生效后十日或十五日内履行,这种不考虑被执行人实际履行能力的做法,也是当事人选择执行调解的原因之一。有些被执行人客观上没有财产可供执行或财产状况不明,在法定期限内根本无法执行完毕,申请执行人面对案件的客观情况往往不得已选择调解的方式。而不少被执行人也希望调解解决,希望通过调解获得喘息的机会。但是希望矛盾对立的双方当事人自行和解,几乎是不现实的,他们需要法院参与。另外,在法院执行措施穷尽后,被执行人仍无履行能力,由于方方面面的原因,其亲友愿意帮助履行,但前提要求申请执行人作一定的让步。权衡利弊后,双方当事人及案外人需要法院参与和解。

    2、法院自身的需要

    苏力教授曾经指出,在中国,基层法院法官在处理司法问题时,一个主要的关注就是如何解决好纠纷,而不是如何恪守职责,执行已有的法律规则。执行法官在查明被执行人确无即时履行全部债务财产的情况下,是否应以以人为本的精神来处理案件,积极的促成当事人达成和解方案?法律不能因为规范秩序,而剥夺人的基本生存条件,法律既是一种技术理念,又蕴含着深刻的人文关怀,缺乏人性化的法规制度,既非人道,也无生命力。而蕴含在法律条文中的法治文明精神,只能通过执法者的具体行为来体现。因此,执行法官人文化、人性化的办案效果,相信将会使法律进一步受到全社会的遵循与信仰。为解决实际问题,法官会灵活地在法律与正义之间进行某种平衡与妥协,以达到制度上的正义。在很多情况下,执行调解也是执行法官不得已的选择。当通过强制执行不能执毕案件时,为了解决纠纷,提高执结率,减少积案,执行法官会召集双方当事人平等协商,就变更执行依据所确定的内容达成合意。由于被执行人财产大多很难掌握,看得见的财产比如农村房屋,处置又相当难。如果简单化地采取强制措施,可以说好多案件执行难以取得较好的效果。另外,少数执行依据存在瑕疵,这种瑕疵对于实体结果的处理影响不大,如果启动审判监督或其它程序纠正,不仅将使执行良机错失,也会增加当事人的诉累,而通过执行调解可以压降纷争的重生,钝化矛盾。相对于强制执行程序,执行调解是一种既省力又高效的办案方式。实践中,执行调解结案的案件广泛存在,是法院为了追求社会效果与法律效果统一的结果,也是法院为了节约执行成本,及时有效保护申请执行人权利的需要。

    四、构建执行程序中有限调解制度的具体设想

    尽管执行调解有利于解决纠纷与维护社会稳定,节约执行成本等优点,但不能片面追求结案率而强行调解(实践中强行调解有以下几种情况:以压促和,以拖促和等),否则不利于保护申请执行人的合法权益,也违反了申请执行人寻求国家公权力保护的初衷。实践中的执行和解确实也存在对申请执行人权利保护不足的问题。要消除现有执行和解制度的缺陷及减少执行调解所带来的问题,必须构建一套相对行之有效的制度予以保障。

   (一)、基本原则

    执行调解的基本原则除了保留执行和解的自愿原则外还具有以下特有的原则:

    1、有限适用原则。适用执行调解的范围应当是有限的,不能在强制执行过程中将调解作为基本原则,更不能实行审判程序中的调解制度,只能实行有限调解制度。对于确有财产可供执行的案件原则上不适用调解。如果被执行人有财产可供执行,则该执行调解本身就不应存在或发生,被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务法院即可采取强制措施予以执行。

    2、申请执行人启动原则。为了保护申请执行人的合法权益,杜绝个别法官以权压制、强迫和解的现象,调解应当由申请执行人的申请启动,法官无权自行启动执行程序中的调解,确保在合意形成过程中,申请执行人的意愿得到充分尊重。

   (二)适用范围

    申请执行人申请执行,目的是为了及时实现生效法律文书所确定的权利,所以执行有限调解只能适用于因客观原因确实不能在规定期限内执行完毕的案件,避免因执行不力、执行不公损害申请执行人的权益,亵渎司法权威。

    1、确无财产可供执行或暂无财产可供执行的案件。有无财产可供执行应以申请执行人所提供的线索及法院依职权所调查的被执行人财产状况为依据。对于依职权所调查的财产状况与申请执行人提供的线索有出入的,执行法官应如实告知申请执行人,以提高执行工作的透明度。

    2、判决、裁定和调解主文表述不当的,遗漏处理诉讼请求或者虽依法判决,但执行时不便于具体运作的执行案件。对于主文表述不当,遗漏处理诉讼请求的案件,按照法律规定应以审判监督程序重新审理,如果当事人愿意协调和变通,可以在执行程序中直接弥补法律文书的缺陷,减少诉讼成本,降低因司法差错所造成的负面影响。对于法律文书主文不具有可执行操作的赡养纠纷、相邻权纠纷、探视权纠纷等案件,更应发挥执行法官的调解作用,真正解决当事人的矛盾焦点和诉讼目的,对于实现法的价值,实现法律文书确定的内容,进而实现对秩序、公平、正义、效益等法律价值的期盼有着十分重要的意义。

   (三)程序要求

    1、赋予和解协议的法律效力。执行和解协议作为当事人在原权利义务关系基础上设立的一种新的债的关系,具有独立性,应具有强制执行力。出于对私权的保护,执行和解协议一旦达成,对双方当事人均应产生法律上的约束力,双方均有义务全面履行和解协议确定的义务,一旦一方反悔,拒不履行,对方则有权申请法院强制执行该和解协议。对法院而言,执行和解一旦达成,执行机构就不能再强制执行法律文书,从这个角度出发,赋予执行和解协议以强制执行力也是应该的,同时赋予执行和解协议以强制执行力在实践中也能够起到防止被执行人借和解来拖延执行甚至抗拒执行的作用,因为执行和解协议具有了强制执行力,协议双方就要对其承诺负责,而不象现行规定那样,只要有一方反悔,就只能恢复对原生效法律文书的执行,和解协议也只能成为一纸空文。同样,和解协议具有了强制力,作为申请执行人不得无故提出翻悔,被执行人也就无需再提心吊胆的生怕陷入申请执行人的诱人许诺之中。赋予和解协议强制力保护,不但可以避免有限司法资源的浪费,更有助于建立整个社会的诚信体系。

    2、赋予申请执行人的选择权。和解协议签订后,一旦被执行人单方反悔时,应赋予申请执行人选择权,申请执行人有权申请法院恢复对原生效法律文书的执行,也可申请法院按执行和解协议予以强制执行。根据实践中原裁判文书确定的义务大多重(大)于和解协议确定义务的现状,作为被执行人主观上不大会轻易反悔。从而,执行和解协议的实际履行率则会得到大大的提高。

    3、赋予善意履约当事人的撤销权。和解协议达成后在履约过程中,申请执行人如发现被执行人恶意隐瞒财产真实状况,导致误解而达成协议的,应赋予当事人的撤销权,以此保障申请执行人的权益不受恶意侵害。

   (四)法官在调解中的地位与作用

    执行过程中的调解不同于审判中的调解,虽然二者均强调当事人的自主自愿,但执行过程中的调解更应约束法官的姿意,保证申请执行人合意的真实,尽最大可能即时保护申请执行人的权益。笔者以为,法官在执行调解中的职权作用应当限于以下几个方面:

    1、全面告知义务。一要告知当事人的执行风险与责任;二要真实告知申请执行人通过调查所了解的被执行人的财产状况;三要告知当事人达成以及翻悔和解协议的法律后果。通过告知,提高执行工作的透明度,让当事人权衡利弊。

    2、提供调解环境。在符合调解要件的前提下,适时为双方提供对话的机会和场合,起中介、沟通作用,分析利弊,缓和双方矛盾,引导双方在自愿基础上进入协商过程。

    3、审查和解协议。虽然和解是双方当事人的权利,但应对其协议的合法性进行审查。对符合真实自愿、平等协商且不违反法律禁止性规定的,法院应予认可。对以欺诈、胁迫方式签订和解协议或损害他人利益和社会利益的和解协议,则不予认可。

    总的来说,执行程序中的有限调解制度是一个结构复杂的司法程序,其实行和运转需要更新执行理念和法律规定,并且要与目前各种执行方式创新与变革通盘考虑,这一切都需要立法者与最高人民法院的安排与决定。

    五、结语:主题的目的——法律效果与社会效果的和谐统一

    法律效果与社会效果的统一已经成为司法实践中的主流话语,在某种程度上已经成为衡量司法公正的标准。而执行有限调解制度作为能够较好的解决被执行人无财产可供执行或暂无财产可供执行的案件以及判决、裁定和调解主文表述不当,遗漏处理诉讼请求或者虽依法判决,但执行时不便于具体操作的案件的方式,理应受到相当的重视。此制度因具有合意与人文性的精神,更容易被接受和得到落实。现代社会利益主体多元化,越来越注重人文关怀,司法制度也应作适当的调整,这样才能符合社会主义法治理念和时代精神。规范执行有限调解制度,在维护生效法律文书既判力的同时兼顾社会效果,减少因采用执行调解所带来的执法不公、执法不力的问题,使这项制度结出理想之花。最后借用美国著名法律哲学家博登海默的一段话结束本文:一个理想的法律制度可能是这样的一种制度,其间,必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的,而且这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害。

 

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