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论既遂与未遂并存案件的量刑模式构建

 

 内容提要:在财产犯罪的同一案件中,既遂与未遂共存时,如何量刑,学者鲜有涉及,实践中也有不同的做法。要正确量刑,首先必须要对未遂犯的相关理论和立法作个全面了解。同时应该看到:造成部分既遂部分未遂共存是因为同一可持续发展的行为在发展过程中因外界因素的介入而未全部完成。在此基础上,建立一个量刑模式:总体上作为未遂来处理,将既遂额与未遂额累计,以总数额为标准在法律条文中找到相应的量刑档次,然后综合考虑该案件的具体情况,对未遂犯决定是适用减轻或从轻处罚还是不适用,并依此再确定一个量刑档次范围,把未遂与既遂的数额比例作为决定在某一量刑档次内适用具体刑期的依据。全文7294共字。

 

在财产犯罪的实践中,存在着只有既遂、只有未遂或者既遂与未遂并存这三种形式。对于只有既遂或者未遂的处罚,应当没有什么疑问,但对于既遂与未遂并存[1]的案件如何处罚,是在未遂与既遂的数额累计计算的基础上确定其刑罚?还是从其一处罚?对此,不管是理论界还是实务部门都有不同的看法和做法。实践操作中有仅以既遂论处的,不再追究其未遂的刑事责任,也有在以既遂论处的同时,将未遂作为量刑从重的情节来考虑。当然也不排除有极少的观点认为应以数罪论处的。为此,建立一个具有普适性的、科学的、切实可行的量刑模式,最大程度地实现罪刑相适应,既能防止罚不当罪,又能防止惩罚无辜,就显得尤为必要。本文拟从一个真实案例出发,跳出原有的处理模式,试图建立一个全新的量刑模式,以期为司法实践的准确、统一量刑有所助益。

一、据以分析的案例

2000年3月底,被告人曹而丰化名许志清经沈建华介绍在上海市建国宾馆咖啡厅与被害人陈卫星见面,声称其有大量冰毒可出售。同年4月2日至11日,曹而丰先后数次在上海市虹梅路上岛咖啡厅与陈卫星、沈建华见面,向陈卫星提供了3克冰毒样品,约定将40公斤冰毒以每公斤人民币28000元的价格出售给陈卫星,总价人民币1120000元,并分两次收取了陈卫星经沈建华支付给其的定金共计人民币10000元。4月13日上午,曹而丰委托他人将40公斤明矾从福建运抵上海,准备以此冒充冰毒与陈卫星进行交易,并委托林瑞等人到上海长途汽车站提货,在提货时被警方抓获。当天上午,警方在华东政法学院招待所将曹而丰抓获。经鉴定,曹而丰提供给陈卫星的3克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分,警方查获的40公斤白色或浅黄色结晶块中未检出常见违禁毒品成分,检出硫酸铝钾(明矾)成分。

   本案在处理时出现了三种不同的处理意见:第一种意见认为应比照吸收犯原理,适用“既遂吸收未遂”,定罪量刑时以既遂额为根据,未遂额作为量刑情节来考虑。第二种意见认为第一种观点有可能会造成罪刑不相适应。因此,应分别定罪量刑,再适用“重刑吸收轻刑”原理来决定最终的刑期。第三种意见认为,此种案件总体上应以未遂论,既遂与未遂的数额比例作为决定在某一量刑档次内确定适用具体刑期的依据,在操作时赋予法官较大的自由裁量权。出现以上这些分歧观点,直接原因在于刑法典对此类案件的量刑方法未作明确的规定,因此对此类案件到底应该按什么数额作为量刑的依据,如何适用未遂条款,就在司法实践中出现了理解与执行的不一致。

二、理论依据的阐述

在既遂未遂并存且法律没有规定处理办法时,要正确地定罪量刑,要建立一种全新的量刑模式,就需要从理论上予以分析,寻找突破口,其关键在于对未遂的有关理论,包括未遂的处罚根据、处罚原则,有个全面的了解。只有搞清了未遂理论的来龙去脉,赋予其在刑法学中适当的地位,才能处理好既遂与未遂之间的关系,为最后正确地定性并建立量刑模式作好理论上的准备。

    (一)新旧刑法学派争论下的未遂犯处罚根据

刑法新旧两派的争论有其特定的历史背景。19世纪中叶以后,欧陆国家特别是德国的社会经济发生了重大的变化。在犯罪方面,表现为累犯特别是常习犯与少年犯的数量激增,这引起了人们对古典刑法学派理论的反思与批判,于是刑法新(社会学派)旧(古典学派)两派展开了激烈的争论。概括地讲,旧派主张自由意志,行为主义,道义的责任,报应刑,一般预防。即人都是具有自由意志的,对于基于自由意志所实施的客观的违法行为,能够进行非难,追究其道义上的责任;为追究这种责任,对行为进行报应的方法就是刑罚,刑罚是对恶行的恶果,以对犯罪人造成痛苦为内容;对犯罪人进行报应,是警告一般人,以期一般预防之效果。新派则主张决定论,行为人主义,社会的责任,改善刑,特别预防。即不存在没有原因的自由意志,犯罪一定是基于某种原因产生的;对已经发生的行为进行非难,追究责任还不能防止犯罪,为了防止犯罪就必须研究犯罪原因;犯罪的原因多种多样,其中行为人的性格是一个重要因素,故消除行为人性格的危险是防止犯罪所必需的;刑罚是改善性格的一种手段,刑罚的主要目的是防止犯罪人重新犯罪;具有危险性格的人,不管其有无道义上的责任,基于社会生活或社会防卫的必要,必须承担责任。

具体到未遂犯的处罚根据上,两派存在着截然不同的观点。新派主张主观的未遂论,旧派主张客观的未遂论。主观未遂论的基本观点是:未遂论的处罚根据在于显示犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思;如果某种行为将这种犯罪意思表现在外部,则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异。客观未遂犯则认为,未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性;即使认定存在犯罪意思,但如果没有发生结果的客观危险性,则不能作为未遂犯予以处罚。[2]比较这两种观点,我们不难发现,主观的未遂论过度强调社会伦理价值和社会防卫,社会利益高于个人利益,主张通过保护社会伦理的行为价值来保护法益,应受处罚的是行为人的意思,而不是行为的结果。而客观未遂论则在强调保护法益的同时,主张刑法的谦抑性与国民自由的保障。与前者相比,后者显然对处罚的范围作了较为严格的限定。针对以上两种观点,出现了一种折衷的未遂犯理论。该理论主张,未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观内容。折衷论从主客观相结合的立场出发来研究犯罪未遂的处罚根据问题,为该理论走向更科学、更现实打开了一个新局面,因而为世界大多数国家立法所采纳。

(二)未遂犯的处罚原则

基于上述三种处罚根据观点,相应的在处罚原则上也有三种观点。

1、不减主义(同等主义或主观主义)

基于主观主义的行为无价值理论,这种观点认为刑罚作为防卫社会的手段,应当把犯罪人的主观恶性作为刑罚处罚的重心。刑罚的轻重应当以主观恶性的大小为转移。而未遂犯虽然未能完成犯罪,但其犯罪的恶念依然存在。因此,应当对未遂犯处以与既遂犯同等的刑罚,而不能有所减免。

    2、必减主义(客观主义)

基于客观主义的结果无价值理论,这种观点认为刑罚处罚的对象是人的行为,处刑的轻重应当以行为所造成的实害大小为标准。而犯罪未遂行为因未达到完成状态,其行为的客观危害性甚小,所以一般不宜处罚;如果需要处罚,也必须比照既遂犯予以减轻。

3、得减主义(折衷主义)

基于主客观相一致理论,这种观点认为,未遂犯同既遂犯相比,其行为的客观危害性相对来说较小,因此应予以减轻处罚;但是,由于犯罪人主观恶性及犯罪未遂的实际情况不同,如果一概减轻处罚,恐有轻纵犯罪之嫌。因此对未遂犯应否减轻处罚,应当由审判机关自由裁判,而不宜在法律上作硬性规定。[3]反映在法律规定上,对未遂犯是“可以”从轻或减轻处罚,而不是“应当” 从轻或减轻处罚。

(三)我国刑法典关于未遂犯规定的理论基础:客观主义基础上的主观主义

九七刑法典在强调向客观主义的某种回归的同时,在刑罚论部分继续坚持,并在一定程度上发展了七九刑法所确立的主观主义立场。[4]但这种主观主义立场,仍是一种受到客观主义严格制约的主观主义,总体上属于折衷主义的观点。就未遂犯来说,刑法第23条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。第二款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。这一规定基本上坚持了刑法客观主义的立场,但是在两个方面考虑了刑法主观主义的要求:一是规定可以从轻或减轻处罚,而未规定必须从轻或减轻处罚,这是任意从轻主义的体现,而非必轻主义;二是没有限定未遂犯的处罚范围,从条文本意上看所有故意犯罪的未遂犯都可以处罚,这样会不适当地扩大处罚范围。未遂犯都是有高度法益侵害可能性的危险犯,但是不同犯罪的未遂犯的危险性不同,刑法应当本着节省司法资源的目的,从中挑选出一些犯罪,特别地规定对这些犯罪的未遂犯要给予处罚。这样既符合刑法谦抑性原则,又与刑法客观主义的基本立场相一致。

基于以上认识,按照刑法第23条第二款规定,在解决未遂犯的刑事责任时,应当注意以下几个问题:

1、对未遂犯应当予以从宽处罚,是我国刑法的原则性要求。立法者使用“可以”一词,就表明其倾向性的态度是:在处理犯罪未遂案件时,法官首先应当考虑的是能否给予从轻或减轻处罚,而不是怎样才不至于使其受到从宽处理。如果把“可以”一词首先理解为“不可以”,是不符合我国刑法关于处罚未遂犯的立法精神的。[5]司法实践中一般也是以“应当从轻或减轻”来处理的。最高人民法院原副院长刘家琛在第四次全国刑事工作会议上指出“不能把法律上规定的可以从宽理解为可以从宽,也可以不从宽,没有其他特殊情节的,原则上就应当依法从宽处罚”。[6]

2、对未遂犯可以处以与既遂犯同等的刑罚,并不违背刑法的规定,但这种情况应以犯罪的其他情节严重为必要。换句话说,犯罪人虽然具有犯罪未遂这一法定的从轻情节,但同时又存在着其他应当从重的量刑情节(主要是犯罪人的主观恶性比较大,如累犯、主犯)时,对其不应当也不能从宽处罚。

3、对未遂犯应否给予从宽处罚,以及究竟是从轻或减轻,必须从案件的具体情况出发,全面分析,慎重决定。应当考虑犯罪的性质、犯罪未遂的类型、危害结果的大主观恶性大小等因素,由法官自由裁量之。

从以上这些分析中可以看出,我们国家对未遂犯的基本态度是:基于犯罪人的人身危险性,对一切未遂犯都应处罚,同时基于犯罪结果的社会危害性,可以对其减轻或从轻处罚。认识到这一点,对“既遂与未遂并存”的案件,如何处理既遂部分与未遂部分相互之间的关系,以及给予两者在案件总体中的地位,具有重要的理论意义。上文之所以不厌其烦地谈了许多基础理论,其原因也在于此。任何案件,都离不开理论的指导,也只有放在特定的理论体系中去考察。才能对疑难案件作出准确的令人信服的处理。准确地量刑,其目的或目标只有一个:罪与刑相适应。罪刑相适应是刑法的基本原则。它是建立在结果主义或行为主义的基础之上的。如果在行为未完成之前,即行为仍处在预备、中止或未遂阶段,仍要对犯罪人进行处罚,显然是与罪刑相适应原则冲突的。但是我们认为,罪刑相适应原则中罪的“度”应该随着社会的发展而发展,不能拘泥于“结果”的罪,而更应该考虑到行为人的主观内容。只有这样,罪刑相适应才能从形式的合理走向实质的合理。也只有这样,国家才能从被动地惩罚犯罪走向主动地干涉犯罪,从已然的报应走向未然的预防,实现国家对犯罪的预防功能和社会防卫功能。

三、行为性质的界定

就本案来说,是一个行为,还是两个可相互独立的行为,搞清这一点,是正确处理本案的前提条件,也是正确量刑的关键。从文章开头提到本案处理时出现的第一、二两种观点,我们可以明显地发现,这两种处理意见实际上都是建立在“两个独立行为”的认识基础上的。如果单从表面上看,这似乎也是两个行为,一个是收受定金诈骗成功1万元,另一个是诈骗111万元,因公安机关侦破而未得逞。但是如果再深入一点思考,这种认识是站不住脚的。我们认为,本案只有一个行为,这个行为在持续发展过程中,由于特殊因素的介入,导致犯罪人欲求的目标部分完成部分未完成。如果看不到事物内部的联系特征,就很容易给人造成认识偏差,认为既遂是一个行为,未遂又是一个行为(准确地说,不是行为的既遂未遂,而是犯罪人行为目的的部分完成部分未完成)。我们认为,部分既遂部分未遂之所以会并存,这是与财产犯罪的特征分不开的。财产犯罪侵犯的客体是国家对各种所有权的保护,而犯罪对合法所有权的破坏,即犯罪人对所有权的非法占有、控制,既可以是一次完成,也可以分数次完成。如果是分次完成,既可以出于当事人之间的约定(如行贿者与受贿者约定,先付部分,待办完事后再付部分),也可以出于某种合法的行为规则(如合同诈骗中的定金交付或先交货后付款等)。正因为一个行为可以分次完成,这就为外部因素的介入导致其中的部分行为未完成创造了可能的条件。

    回到本案的分析上。被告人曹而丰意欲诈骗112万元,以毒品交易为幌子,他所有的行为归结起来就是一个诈骗行为。在交付——收受这一过程中,双方基于对交易规则的认同而进行了协商。在貌似合法的合同交易下,先给付定金,待货到后货银两讫。由此可见,所有权在不同主体之间的转移是一个较长的时间过程,这就为各种外来因素的介入提供了可能。曹而丰诈骗行为的发展历程是这样的:在同一个故意心态支配之下,实施了一个诈骗行为,由于该行为本身的特殊性,使该行为通过一系列不可分割的行为来完成,在其中的某一个行为环节上,因外来因素的介入而致该行为停顿。因此,尽管先前部分的行为已经部分完成犯罪人的意愿,但从总体上看,犯罪人的全部意愿并没有全部完成。为了更好地理解,我们用哲学的视角来审视一下。行为的部分与行为的整体是两个不同的概念。在行为的部分与行为的整体之间,是量变与质变的关系,数个部分行为全部完成,才能达到质的飞跃——达到“全部”的状态。因此在“全部”中只完成了其组成部分中的一部分,这一部分就是量,就是量的积累。具体到本案,占有1万元是整个诈骗行为中的最初的一个量,如果这个量能够继续发展,即以后的111万元也能完成,那么这两个前后不断发展的行为就完成了曹而丰意愿的诈骗目标,即达到质的飞跃。如果简单地把质的飞跃等同于既遂,那么很显然,曹而丰的第二阶段的行为并没有全部完成,因此就他的整个行为来说,还处在量变的过程中,即未遂。在这个分析的基础上,我们再深入下去。在总体上是未遂的整体行为中,其中部分行为的发展过程,又显示了不同的量变发展程度。从既遂1万未遂111万到既遂111万未遂1万,显然,既遂数量越多,整个行为就越靠近质的飞跃。而越靠近质的飞跃,其社会危害性也越大,对其处罚也越重。所以总的来说,曹而丰的前后两个行为只不过是整个诈骗行为的有机组成部分,这两个行为处在诈骗行为发展过程中的两个阶段,不能人为地把它分裂为两个行为。

四、量刑模式的构建

(一)模式的建立

综上所述,我们对此类案件提出的总体处理模式是:总体上以未遂来处罚,将既遂额与未遂额累计,以总数额为标准在法律条文中找到相应的量刑档次,然后综合考虑案件的具体情况,对未遂犯决定是适用减轻或从轻处罚还是不适用,并依此再确定一个量刑档次范围,把未遂与既遂的数额比例作为决定在某一量刑档次内适用具体刑的依据。这种模式是建立在主客观相一致原则的基础上的,充分考虑了行为的结果与行为人的主观恶性(上文已详述。为避免重复,这里不再赘述),真正能够做到“罪刑相适应”。我们认为,这是一个比较切实可行的模式,与九七刑法典的立法精神是相通的。如果单单以既遂额为量刑标准,显然是客观主义的做法;如果单单以未遂额为标准,显然又是主观主义的做法。这两种做法都是走了极端,不能真正做到罪刑均衡,不能使刑法的功能得到最极致、最完美的发挥。

对几个疑问的回答。有人认为,这种模式,不具有普适性。因为诈骗罪中有三个量刑档次,分别适用三种不同的数额标准:数额较大,3年以下有期徒刑;数额巨大,3年到10年有期徒刑;数额特别巨大,10年以上有期徒刑。那么:1、如果犯罪人的既遂额已达到数额特别巨大,如果适用上面的模式,应按未遂来处罚,那么应在10年以上有期徒刑的下一档量刑,即应处3到10年有期徒刑,这显然会放纵了犯罪。2、如果犯罪人的既遂额未遂额相加已达到数额较大起点标准,但分开来,要么其中一个达到,另一个未达到;或者两个都未达到,按照上面的模式,也会造成量刑不公的现象。我们认为,这两种情况都值得考虑。我们认为,我们提出的模式只是一个总体模式,具体操作需要法官的自由裁量。但这种自由裁量必须建立在主客观相一致原则上对未遂犯处罚正确认识的基础上。关键在于如何在行为结果与主观恶性之间偏重,以达到最后量刑的公正。如对未遂犯的处理,刑法规定是“可以”从轻或减轻,这就说明如果有特殊情况出现(如上面第一个问题中既遂数额特别巨大),也可以不减轻或从轻,即与既遂犯等同处理。再者,具体适用减轻还是从轻,也需要具体问题具体分析,综合各种因素(如犯罪的性质、犯罪未遂的类型、危害结果的大小、主观恶性大小等),慎重量刑。比如上面第二个问题,总数额已达到,但考虑到犯罪人既遂额、未遂额均未达到最低标准,按照我们的模式,应当予以减轻处罚,即在3年以下有期徒刑的下一档量刑档次(即拘役)予以处罚。所以我们看到,适用该模式准确量刑的关键是:如何根据案件的具体情况来决定该案件是适用减轻处罚、或者从轻处罚、或者按照刑法关于对未遂犯“可以” 减轻处罚或者从轻处罚的规定而决定对该案件不减轻处罚或者从轻处罚。在这个模式中,具有决定意义的就是这个环节。无疑,对法官来说,除了要能熟练运用法律的规定外,还需要具备相应的经验性知识。

(二)模式的操作

首先:确定该类案件为未遂,以未遂既遂额相加所得的总数额为量刑标准,确定量刑档次。

其次:1、如果判决决定对该未遂犯从轻处罚,那么就在上述量刑档次内处罚,既遂、未遂额比例作为适用具体刑期的标准。2、如果判决决定对该未遂犯减轻处罚,那么就在该量刑档次的下一档内处罚,既遂、未遂额比例作为适用具体刑期的标准。具体地说,在该档次内,既遂额越多,处罚越重,反之,处罚越轻。3、如果判决决定对该未遂犯不从轻或减轻处罚,则直接比照刑法分则中关于既遂犯的量刑标准来处罚。

(三)模式的示范

曹而丰意欲诈骗的总数额是112万元,但因公安机关的侦破而未实际取得112万元,总体上看来是未遂行为。因该案实际上只诈骗得1万元,综合考虑行为结果、行为人主观恶性、未遂类型等因素,应适用“减轻”处罚。112万元属数额特别巨大,应适用10年以上有期徒刑,减轻后应在3-10年有期徒刑间处罚。考虑到既遂只有1万元、未遂有111万元,应在该档次内(3-10年)较轻的刑期内处罚。



[1] 这里需要强调的一点是,本文所称的既遂与未遂并存是特指同一个案件中的犯罪形态,而非同一个犯罪人分别所犯的两个不同的罪。

[2] 参见张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社、日本成文堂1997年版,第30-40页。

[3] 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版,第462页。

[4] 参见周光权著:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第204页。

[5] 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版,第462页。

[6] 参见《最高人民法院公报》1997年第4期,第128页。

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