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法律保留原则在我国的规定与检讨

                      郑 尚 茂

   法律保留原则是依法行政的重要内容。它以民主为前提,以法治为基础,其核心理念则是公民基本权利的保障。我国自《行政处罚法》第一次把该项原则引入行政处罚领域后,该项原则对规范制约行政权所起的重要作用逐渐被人们所认可,但实践中仍存在着诸多缺失与不足,需待重新检讨和进一步修正,以充分发挥该原则在行政法治实践中的应有作用。全文共6340字。

关键词 法律保留原则;行政法原则;违宪审查

 

【内容简介】

 

法律保留原则理论,兴起于德国,是指对于影响人民自由权利之重要事项,没有法律之明确授权,行政机关即不能合法作成行政行为。换言之,社会生活中某些重要的事项,应保留给立法机关以法律规定之,其它任何法的规范都无权规定,行政权非有法律依据不得为之。故法律保留原则,也就是保留给法律去规定原则。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之中,没有代议机关(民意)的同意行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约,也体现了行政权的民意基础[1]

法律保留,在我国 《立法法》中表现为国家专属立法权,是指在多层次立法的国家中,有些立法事项的立法权只属于法律,法律以外的其他规范,一律不得行使,其目的在于保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权,保障国家法制的统一和公民的权利。我国1982年宪法已有规定,《宪法》第62条第三项规定,全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”;人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(宪法第67)。此外《立法法》根据我国长期的立法经验,在第8条中明确规定“下列事项只能制定法律:……”共10[2]

虽然法律保留原则在我国法律中已有所体现,但该原则在我国行政法领域还远没有受到应有的重视,笔者为此对法律保留在我国的适用范围、现状及改进的措施问题等作初步探析,以期引起理论界和实践界对该原则的重视。

一.行政法律保留原则在我国法律中的规定

谁都不应否认当前中国的行政法治建设所取得的重大成就,这些重大成就表现在立法、执法、司法以及人们的法治观念等各个方面。法律保留原则的日益重视和有效实施则是其重要体现之一,而这突出地表现在《宪法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》等法律规范中。特别是200071日开始实施的《立法法》对应该由全国人大及其常委会行使的立法权作了较为全面、系统的列举,标志着在我国的立法史上正式确立了法律保留原则。

1.《宪法》中的法律保留原则

法律保留原则最初就是指“议会保留”,按照“议会保留”的要求,凡是属于国家事务内的重大事项只能由最高权力机关“亲力亲为”,其他机关是不能代为进行的(即不能授权其他机关进行)[3]

1982年制定的《中华人民共和国宪法》第62条规定,全国人民代表大会“修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”;第67条规定,全国人民代表大会常务委员会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。根据宪法的这两条规定,修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律以及基本法律以外的其他法律是属于严格意义上的法律保留事项。应该说这些条款具备了法律保留原则的雏形,但是缺憾在于仍然规定得过于简单、范围过窄,没有解决哪些重大事项必须要由法律保留这一关键性问题。鉴于行政权的先天扩张性,在没有严格控制的情形下,模糊的边界实际上就等于没有边界。

2.《行政处罚法》中的法律保留原则

1996年颁布的《行政处罚法》第一次在部门法层面上,详细规定了那些事项属于法律保留的范围。如该法第9条规定,法律可以设定各种行政处罚,限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第10条规定,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第11条规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第12条规定,国务院部委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的,国务院部委规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,罚款的限额由国务院规定。第13条规定,省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的,上述规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。第14条则进一步强调,除上述规定以外的其他任何规范性文件不得设定行政处罚。从上述规定可见,《行政处罚法》根据现代行政法中的法律保留原则,对行政处罚的设定作了非常明确而又具体的规定,其中限制人身自由由于其涉及到公民最基本的权利,故只能实行绝对保留或称国会保留,其他处罚则根据不同的情形作了相对保留的规定[4]

3.《立法法》与法律保留原则

如果说《行政处罚法》只是对行政处罚这一特定行政行为的设定,根据法律保留原则作了比较明确的规定,从而有效杜绝了行政处罚混乱的源头,那么2000年制定的《立法法》则第一次以法律的形式对法律保留原则作了全面完整、具体明确的规定。

《立法法》第8条规定,下列事项只能制定法律:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财产、税收、海关、金融和外资的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第9条规定,本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

可见,《立法法》第8条、第9条对法律保留原则以及其中的绝对保留和相对保留的规定是十分具体明确的。而且为了确保法律保留原则的更好实施,第10条更是进一步规定,授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该权力转授给其他机关。

4.《行政许可法》与法律保留原则

长期以来,在行政许可领域由于缺乏法律保留原则的有效约束,造成各级各类行政机关滥设许可,这种状况成为腐败的重要源头,并极其严重地阻碍了我国市场经济的进一步发展。为了有效防止和消除现实生活中长期存在的行政许可事项设定太多太滥的现象,合理配置各种社会资源,特别是按照市场经济的取向协调政府与市场之间的关系,经过多年努力终于正式出台并于200471日实施的《行政许可法》,也在法律保留方面迈出了可喜的一步。其重要表现就是在行政许可事项以及设定主体上比较好地贯彻了法律保留原则。该法第12条对可以设定行政许可的事项作了明确的规定,由于现实生活中的行政许可千差万别,为了在许可问题上避免挂一漏万,该法第12条在其最后作了一个兜底条款的规定,即法律、行政法规可以设定行政许可的其他事项。这样《行政许可法》作为行政许可领域的基本法,除了对行政许可的事项作了五个方面的具体规定外,还将许可事项授权给其他法律以及国务院的行政法规。但必须注意的是,也仅仅是授权给其他法律以及国务院的行政法规,其他任何规范性文件是不可以设定行政许可的其他事项的。

就上述法定范围内的许可事项也不是任何规范性文件都可以随便设定的,否则也不能完全消除行政许可的混乱现象。《行政许可法》除了在第13条作了一个特别规定外,还在第14条、第15条对可以设定行政许可的不同效力的规范性文件及其权限作出明确的规定。并在第17条进一步强调“除本法第14条、第15条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。”这样《行政许可法》不仅在行政许可的事项,而且在行政许可的设定主体上都有了严格的规定。可见,《行政许可法》在贯彻现代行政法的法律保留原则,确保行政许可的法制统一性,根治行政许可弊端的根源等方面确实具有重要的意义,可以预见,随着《行政许可法》的实施,其实践意义也将愈益显现。

二.法律保留原则在我国适用的不足

由上所述,法律保留原则在我国已得到运用和体现。但是,这种运用还很不彻底,仍存在着诸多缺失和不足,需要予以重新检讨与进一步修正。

首先,保留事项只采取列举式而无概括式规定,公民的基本权利难以得到全面保障。我国宪法虽然十分重视对公民基本权利的规定,但却并未明示它属于法律保留的范围,没有概括规定涉及公民基本权利的重大事项都属于法律保留的范围。而《立法法》对基本权利的保留仅限于侵害保留,且范围极窄,没有对基本权利保留的一般规定。该法规定,对公民政治权利的剥夺[5]、限制人身自由的强制措施和处罚,属于法律“绝对保留”;而对非国有财产的征收则属于法律的“相对保留”。然而,即使在属于法律保留范围内的三项公民基本权利中,也仅对人身权利作了较为充分的规定,而对政治权利的保障甚至没有列入“相对保留”的事项。如果公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由可以被行政机关的授权立法限制,宪政秩序则无从谈起。如果公民的平等权、宗教信仰自由、社会经济权利、文化教育权利、获得物质帮助权等重要的基本权利亦被排除在法律保留事项以外,也就意味着行政机关可以通过行政立法“合法”地对上述公民基本权利予以限制、甚至剥夺。

其次,法律保留原则在我国仍很不受重视,行政越权立法现象严重。法律保留原则作为行政法的一个基本原则和核心要素,理应对整个行政法起着精神贯彻和实践指导作用。然而,长期以来我们忽略了法律保留原则研究,导致法律保留原则在我国行政法治实践中的作用非常有限,一方面,我国的行政法学教科书和著作中,极少有人提到法律保留原则,另一方面,无论是各级规范性法律文件制定机关、或是行政执法机关,也都未有形成法律保留的理念。这导致了实践中一系列违背法治精神的事件发生:

1)至今为止在行政征收、行政补偿、行政强制等领域还没有严格的法律规定,行政机关皆予自行“立法”。如目前反应普遍强烈的房屋拆迁及其补偿这一涉及到相对人基本财产权利的行为,还是以行政机关自己制定的规则为依据;(2)有些行政规范公然违反法律保留原则。如长期以来成为理论和实践之热点的劳动教养制度显然违背了法律保留原则[6](而且是违背了法律保留中的绝对保留);(3)给付行政基本上还不受法律保留原则的约束。如有些地方政府为了吸引外资,很随意地动辄奖以重金或者很不恰当地提供额外的物质条件,类似的情形不要说绝对保留原则,即使起码的相对保留原则都没有得到体现。

再次,无法防止立法懈怠。“法律保留”的功能有两个方面:一是防止行政机关侵犯代议机关的立法权;二是防止代议机关的立法懈怠。“法律保留”范围内的事项对于立法机关而言是一项立法义务,义务是不可以随便转嫁的。但就《立法法》的表述而言,已经将其表述为一项“权力”。只要是“第八条规定的事项尚未制定法律”,全国人民代表大会及其常务委员会都可以将“相对法律保留”范围内的事项授权国务院立法。

如果说全国人民代表大会及其常务委员会的立法懈怠还可以有国务院“查漏补缺”的话,那么国务院的立法懈怠几乎就“无药可救”了。既然社会的实际需要呼唤着“立法”,全国人民代表大会及其常务委员会就应该积极立法。而授权国务院立法时,也应当设置相应的制度防止其立法懈怠。例如19971229日颁行的《中华人民共和国价格法》第47条规定:“国家行政机关的收费,应当依法进行,严格控制收费项目,限定收费范围、标准。收费的具体管理办法由国务院另行制定。”但是,至今仍未见任何办法出台。乱收费屡禁不止,显然与此息息相关[7]

三.完善我国法律保留原则的对策

(一)首先,应当在宪法中明确法律保留原则,在立法法等相关法律中规定涉及公民基本权利的事项属于法律保留范围。

按照法律保留原则,对公民权益或社会公共生活有重大影响的行政行为必须在法律有明确规定的情况下才能作出,但一直来我国的行政主体往往意识不到这点,导致一些地方乱收费、乱摊派、乱处罚、乱设许可或随意强制的现象相当普遍,民怨甚大。其症结就在于权利不仅要宣示,更需要保护,如果我们仅仅宣示公民享有人身、财产和政治等方面的基本权利,但并不采取有效措施加以保护,那么任何的宣示都等于空头支票。所以当我们宣示了公民基本权利,但并不对谁有权侵害或限制这些基本权利作出明确界限时,其结果必然是老百姓仍旧苦不堪言。因为侵害主体不限制,就等于任何主体都有权进行侵害。

(二)其次,我们应当借鉴西方国家的“立法催生条款”或“日出条款”,要求制定机关限期完成立法事项,防止立法懈怠。立法的懈怠,其实就是一种渎职,是对人民赋予的权力的滥用和极端不负责任,更为可怕的是,立法的缺失,极易导致行政权的极度膨胀,肆意侵害公民的合法权益,最终使得法律保留原则形同虚设。因此,在立法中规定“立法催生条款”,就显得至关重要。

虽然我国已经出现了公民直接起诉“立法”懈怠行为的案件[8],但是在现有法律框架内仍然很难对其进行司法救济[9]而在许多大陆法系国家,“立法”的不作为是可以成为诉讼救济的对象,比如在法国行政法中,当立法者意图某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例(大致相当于我国的行政法规)中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例。否则,公民可请求行政机关采取行动,并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。[10]

(三)最后,要完善违宪审查机制,制裁行政越权立法。

法律保留乃是宪法赋予立法权的专属空间,行政权不得侵犯之。行政若无法律之授权而侵及法律保留的领域,将会受到违宪的指责。然而,长期以来,我们没有意识到法律保留原则本身同样也需要其他法律制度与程序加以保障(尤其是违宪审查机制),从而导致法律保留原则在我国法治实践中作用有限。比如孙志刚一案引发的对国务院1982512日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的质疑,实质上涉及的也就是人身自由的法律保留问题。尽管在各界呼吁与压力之下,终于导致2003618日国务院自行废止该《办法》,但它并不是由全国人大常委会予以撤销而告终结;而且当时距《立法法》颁布已达三年之多,如此之长的时间里竟然无人过问这样一部严重违“法”的法规,并不是因为无法可依,而是根本就缺乏一个配套有效的审查机制。值得关注的是,《社会团体登记管理条例》《出版管理条例》等一系列没有法律依据或授权而限制公民宪法所保障的结社自由、出版自由等基本权利的行政法规,似乎也应当予以重新检讨与修正,以符合法律保留原则保障公民基本权利的目的。所有这些都表明,为了捍卫公民的基本权利,有效规制行政权,应当尽快建立切实有效的违宪审查与法律监督制度,赋予公民宪法诉愿的权利,使我国的法律保留由宏大的制度安排转化为具体实质的法治,以建构起法律保留的有效保障机制。

此外,各级规范制定机关也应当主动肩负起审查职责,及时清理自身制定的不符合法律保留原则的规范性文件,具体来说:规范所调整的事项不属于自身“立法”权限的,应予废止;如果是对上位法做出具体规定的,应当严格在上位法设定的事项、种类和幅度的范围内作出规定,相抵触的应予以修改。

 



[1]金承东:《论行政法律保留原则》,《浙江社会科学》2002年01期。

[2] 在立法法出台前,我国采取“不抵触原则”来解决法律位阶之间的冲突,下位法只要与上位法不冲突均可以规定,此举固然可以发挥地方的积极性,但是缺点十分明显:各地往往会在中央没有规定的地方抢先立法(比如暂住证等),而不论这样的立法是否侵犯公民的基本权利。见《地方立法必须确立不歧视原则》载于 《新京报》2005114日。

[3]应松年:《<立法法>关于法律保留原则的规定》,《行政法学研究》2000年03期。

[4]现代行政法中,法律保留原则中的法律不再仅指议会所制定的狭义上的法律。对于那些只能由议会法律规定的事项,即国会保留或者称之为绝对保留,这是法律保留的核心;而某些事项可以由特定行政机关立法,称之为相对保留。[]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年,第108页。

[5] 注意这里措词是“剥夺”而不是“限制”,这意味着对于“对公民政治权利的限制”不属于法律保留范围。

[6] 劳动教养关系到公民的人身自由权利,而这种措施只是通过国务院制定的行政法规来进行调节,与法律保留的基本精神不相符。见蒋剑云:《论法律保留原则》,《行政法学研究》200501期。

[7]周佑勇、伍劲松:《论行政法上之法律保留原则》,《中南大学学报(社会科学版)》2004年06期。

[8] 薛子进:《公民状告政府行政立法不作为》,载《法制日报》2003325社会新闻版。

[9] 依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定:人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列事项提起的诉讼:……(二)行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;……”

[10] 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第144145页。

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