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法律推理在司法判决中运用探析

章 维 希

    
     〔内容摘要〕:法官以自己特有的法律知识和司法技能将法律规定结合案件法律事实得出裁判结论,而这一过程,法官必须借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中,法律推理理论没有形成体系,许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。本文从探析法律推理的基本涵义出发,理清我国目前司法实践中法律推理运用存在的问题、原因,提出完善法律推理运用的一些构设,以期对司法审判实践工作具有参考意义。(本文字)
     〔关键词〕:法律推理    司法判决
 
     人民法院依法独立审判是“依法治国”的重要内容,法官是履行审判职能的特殊群体,法官通过正确适用法律审判案件,定罪量刑,定纷止争,以实现司法公正和效率的最终目标。法官实现这一目标的最佳体现方式就是以自己特有的法律知识和司法技能将法律规定结合案件法律事实得出裁判结论,制作出令人信服的司法判决书。而这一过程,法官必须借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。此时审慎的法律推理能为案件审判提供严密的逻辑分析和准确的法律解释,也为一个公正公平判决的形成提供了保障。但在我国司法实践中,法律推理理论没有形成体系,许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。本文从探析法律推理的基本涵义出发,理清我国目前司法实践中法律推理运用存在的问题、原因,提出完善法律推理在司法审判实践中运用建议,以期对司法审判实践工作具有参考意义。
      一、法律推理的基本内涵探析
     对于法律推理,人们最直接的印象就是三段论推理即大前提(法律规则)-小前提(事实认定)-得出的结论(法律后果)。目前国内学者对法律推理界定有着不同的理解,主要有以下几种观点:
     第一种观点认为,法律推理是一种逻辑思维活动。
     主要是指以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。[1]应当以法律推论来概括Legal Reasoning 问题和现象更贴切。其实所谓推理在大多数情况下只是指一种关于事实材料的判断,比如法官运用证据进行事实判断的推理,即证据推理。法律推理和法律推论应当区别开来。这是因为,第一,复杂程度不同。法律推论是在法律适用中运用的一种逻辑推理方法和技术,它表现得更为复杂,法律推论是一系列法律推理活动的总和,其中包含着数个法律意义上的逻辑推理;而一般法律推理更接近于形式逻辑上的推理,只是从一个或者若干个命题引出其他命题的简单推演过程。第二,它们与法律的联系不同。法律推论必定是以法律规定和事实存在为前提的,法律推理并不一定是结合法律进行的,比如证据运用中的推理就可能不结合法律。第三,它们的方法及规则不同。法律推论的方法中不单纯使用逻辑推理方法,特别是不单纯使用形式逻辑的方法,还存在非逻辑的分析与论证,如价值分析判断;一般法律推理则主要运用逻辑方法特别是形式逻辑的方法,而较少运用其他分析方法。第四,目的与作用不同。法律推论与法律适用结果的理由相关,法律推论为适用结论提供正当理由,故具有“论”的成分;而一般法律推理则并不与理由的正当性相关而往往与事实的真实性相关。[2]
      第二种观点认为,法律推理是是各种逻辑推理方法的综合运用。主要认为法律推理涵义实际上有广义和狭义之分。广义的法律推理是主体在法律活动中利用相关法律材料得出法律结论的思维过程。狭义的法律推理仅指寻找可资援用的法律规范的过程,即规范推理。对于狭义的法律推理,它在于分析法律规范语言,运用形式化方法刻划法律规范词的逻辑性质,并对其加以系统化和形式化。这对于理解法律规范的含义是重要的。但是法律的生命在于对具体问题的关注和解决,法律推理是要使法律结论具有可接受性和说服力。因此,赞同将法律推理做广义的解释,即法律推理即法律适用的推理,是各种逻辑推理方法的综合运用。[3]
      第三种观点认为,法律推理是一种证成过程或证成手段。
      主要认为我国逻辑学欠发达,对“推理”一词作过狭理解,提出要全面认识法律推理的内涵要素:(1)法律推理是运用法律理由的手段;(2)它由逻辑推导和经验论证两个方面所构成;(3)它还是一种权威性的法律行为,这赋予法官判决以最终性;(4)法律推理也是一种法定的证成义务,负责特定法律行为的合法性说明。故法律推理既是一种思维活动,还是一种应受法律调整的重要法律行为,是法律适用者所负有的特定法律义务。如果仅理解为前者,就无法把法律推理这一活动纳人法律调整的范围,因为法律所能规制或调整的只是人的思维活动的外化——外在行为。综述认为法律推理是特定法律工作者利用法律理由权威性地推导和论证司法判决的证成过程或证成手段。[4]
      第四种观点认为,法律推理是一个反映各类法律推理活动(立法推理、司法推理、执法推理、职事法律推理、大众法律推理)总和的概念,是从这一总和中抽象出来的。
      主要认为,法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践和认识活动中,具有横断性特点的法律思维活动。根据推理主体的不同,它首先可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类。在职事法律推理中,除司法推理外,还包括立法推理和执法推理,以及法律服务、法律教育和研究中的法律推理。再往下分,司法推理还可以分为认定事实的推理和适用法律的推理;执法推理可以分为行政执法推理和刑事侦察推理等等。不能把法律推理和司法推理划等号,不能忘记法律推理还有一些不为司法推理所垄断的特征。法律推理属于法理学范畴,是法学的一个普遍概念;而司法推理则属于诉讼法学的范畴,是部门法学的特殊概念。[5]
      综上各观点,本文认为上述有关观点从一个或多个侧面揭示法律推理的某一个方面的特性,下法律推理的定义外延应宽泛一些,如在特定主体(包括法律工作者),其他方面推理等,而不能简单的认为法律推理就是司法推理,本文倾向于上述第四种观点,即法律推理应是泛指法律活动中所运用的推理。但本文也认为司法推理是法律活动的核心,从“个别就是一般”的意义上说,司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时,还需要特别注意司法推理以及立法推理、执法推理等等的特殊性。[6]法律推理是指有关法律活动中所运用的推理,即在法律活动中,人们通过一个或几个判断或已知的前提得到另一个判断或结论的思维过程。它是在确定案件事实的过程中或者在适用法律的过程中所进行的思维活动。
       二、法律推理在我国司法审判中运用的现状
      1、法律推理在司法审判中运用存在的问题
由于种种原因的制约,我国目前没有形成自己的法律推理理论体系。在司法实践中,我国有些法官不知道法律推理是何物,实际判案往往依靠司法经验和直觉判断。最高人民法院肖扬院长为此曾指出:“现在的裁判文书千案一面,缺乏认证断理,看不出判决结果的形成过程,缺乏说服力,严重影响了公正司法的现象。”[7]而在审判实践中就曾出现了没有法律依据的判决,完全违反法律推理的规则和目的,违背司法公正、公平的要求,使司法权威性遭到质疑。如1990年8月9日,中国公民白葆善因患心脏病,花费17500元人民币购买了美国美顿力公司的8423型心脏起博器和系列号的电极导线,在北京中国人民解放军总医院由著名心脏外科专家成功进行安装手术。11月28日清晨,白葆善突然感到心区疼痛、胸闷、眩晕、出虚汗,几小时后送解放军医院检查,拍片证实,起博器金属导线已在右心室完全断裂。1991年1月12日,白葆善再次接受手术,植入了第二根导线,已断裂的导线无法取出,仍留在他的右心室至静脉血管中,随时会形成一根钢针刺穿心脏或盘旋堵塞在心脏内,使白葆善身体和精神受到极大的损害。于是白葆善老人向法院起诉,告美国生产方。一审北京市海淀区人民法院经过三年零七月的审理,作出判决。判决书写到:“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制,并未达到尽善尽美的程度,对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中,没有违反使用原则,起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元,本院准许。案件受理费6785元人民币,由原告和被告各负担50%”。[8]
      该份判决没有判决理由,更严重是判决竟然没有法律依据。作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提(法律规定)、小前提(案件事实)和结论三部分组成。这三段论是衡量判决在形式上是否合格的标准。[9]法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上,否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论,这份判决不符合判决书形式要求,不符合裁判的逻辑公式,这是一个不当的判决。[10]
      现今在我国司法实践中法律推理运用存在着以下—些问题:
      1)  是法律推理的运用形式不多。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理.与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理,作出判决。
      2)  是我国缺乏对法律推理的制度性要求。法官没有承担强制性的推理和论证义务,因而他们的判决书一般写得比较简易和随便,比如现在我国的司法判决书一般先简述案件事实,然后根据某(几)个法律条文便宣判决结论,这样的判决书—般都写得过于简单,鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析,缺乏法律理由的说明和列举,判决结论缺乏充分的论证。
      3) 是运用逻辑推理不够规范。认定事实——法律规定——得出裁判结论是演绎推理通常形态的法律适用过程。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法,但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系,以及冲突和竞合关系,在未充分考虑这些因素的条件下,仅仅找到可以应用于案件事实的法律,即依次为依据作出推理,就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中,如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁,就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况,从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”[11]“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象,也就是说法条、事实、结论是三张皮,各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由,甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实带来了两个方面的负面效应,即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。[12]
      4 )  是在法律推理中法律解释的能力不强,法律解释方法运用不够。在法律推理的过程中,法官必须准确的适用法律,而在适用法律过程中又涉及法律解释,在案件事实简单,对条文的理解存在不同意见,需要运用有关解释方法将法律规定适用于个案,使个案的处理真正体现法律规定的精神,以求得个案的公正。而司法实践中却存在着许多法官对法律条文进行机械理解和解释的情形。 
      5)  是法律推理中泛道德化因素倾向严重。对于法律认可的原则性的道德命令适用的自由裁量权过大,导致了滥用原则规定。在裁判案件过程中,考虑了许多道德性因素,具体的实用主义、实践理性受到重视,但缺乏充分的推理论证以及体系化的作业。[13]
      6)  是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中,有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论,这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导;相反,他将不得不考虑更多的法律外因素。这些案件便是我们通常所称的疑难案件。分为以下三种情况:(1)案件事实难以查证,案情复杂,从而认定事实困难;(2)法律规定的疑难,如无明文规定、规定模糊不清等;以及(3)有的则是案件事实和法律规定结合在一起的疑难案件。[14]对于这些案件如何适用法律,一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释,或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请,而不能运用合理的价值判断和利益衡量,对案件处理的法律依据和结论进行推导,以创造性地适用法律,求得判决结果的公正性。    
      7)   是在裁判过程中出现“省略的法律推理” [15]现象。主要是一些法官不愿在法律推理的舞台上装腔作势,展示所谓的推理过程,他们用一个"查明"和一个"根据"便浓缩了全部。以致不能在裁判文书中清楚、完整地表述其在法律适中如何运用法律,结合案件事实,推导出裁判结论的过程。而如在影响较大的刘涌案件,二审的改判之所以引起社会各界的普遍关注,许多人对改判结果感到不理解,甚至表示强烈不满,其中一个非常重要的原因,就是二审法院判决书没有充分阐释其之所以如此改判所依据的理由。在刘涌案件的二审判决书中,二审法院对于将一审判决中的死刑立即执行改为死缓这样一个重大改变,作了如下简单而又模棱两可的说明:“关于上诉人刘涌、宋健飞、董铁岩及其辩护人所提公安机关在对其讯问时存在刑讯逼供行为的理由及辩护意见,经查,此节在一审审理期间,部分辩护人已向法庭提交相关证据,该证据亦经庭审举证、质证,公诉机关调查认为:此情节不应影响本案的正常审理和判决。二审审理期间,部分辩护人向本院又提供相关证据,二审亦就相关证据进行了复核,复核期间本院讯问了涉案被告人,询问了部分看押过本案被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。本院经复核后认为:不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在的刑讯逼供的情况。”“上诉人刘涌系该组织的首要分子,应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚,论罪应当判处死刑,但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况,对其不立即执行。”至于二审中提交了哪些相关证据或者新证据,为什么这些证据能够改变一审判决中关于刑讯逼供的认定,二审法院没有作出具体解释。在实体方面,“论罪应当判处死刑”的刘涌鉴于什么样的“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”而改判为死刑缓期执行,也没有详细说明。
      另外,在司法实践中还出现“倒置的法律推理”现象。所谓"被倒置的法律推理"是指在判决中,法官首先确定判决结果,然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径,法律推理变成"自下而上"。[16]以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿,而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的,却是一个黑箱。[17]当然,它是有别于法官对案件合理的直觉判断,直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的,是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验,基于法官的个人主观利益基础上作出的,是先入为主的裁判。[18]
      正是基于上述情况,不少法律研究者指出,“我国法院作出的判决书等法律文件,大多内容过于简单,尤其是推理部分往往下笔太少,对判决中引证的法律条文也未作阐释,有时令人不知其所以然”。[19]  还有的学者则直接指出,“我国的司法判决甚至缺少最基本的法律推理内容”。[20] 
      2、产生上述问题的原因
      1)、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家,判例不被认为是法律渊源,法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理,也有称之为制定法推理[21]。在一般情况下,大多数案件事实简单,法律规定明确,用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料,并非所有案件的事实已在法律中被预见,事实充满了不确定性,而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此,演绎推理本身存在适用上的缺陷。                    
      2)、法律规定的不完善性。法律规定不但充满例外性的但书规定,而且由于生活的多样性和立法者的局限性,使法律规定变得不完善。主要是(1)法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。(2)法律对有关主题本身并明文规定,即法律漏洞的存在。(3)法律规定本身可能有抵触。(4)法律规定本身不抵触,但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。[22]
      3)、司法制度的限制,激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系,但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系,没有“遵循先例”原则,正是这一制度,“对于对于英美法的法官来说,一个有良好法律推理和解释的司法判决,具有长久的法律力量,这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下,大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书,一般说来,你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用,不可能给法官个人带来更多的收益,无论是司法权力上的还是学术权力上的。”[23]虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则,但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力,法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。
      4)、司法体制的制约。从法院内部结构来说,行政化管理色彩浓重,在整个政治体制中,法院独立、法官独立难以被社会所认同,往往受到来自各方的各种形式的干预,承办法官的裁判意见极易受到干扰,有时甚至被改变、否定,同时再加上内部的错案追究责任制,致使有些法官热衷于请示汇报,习惯下级服从上级,养成依附、依赖心理,法官难以成为真正独立主体来法律推理,裁判案件。
      5)、对法律推理认识不够,存在认识误区。“法律规范+ 案件事实= 判决结论”的法律推理形式,表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而,对法律推理公式化的认识,可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源,在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果,而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程,并且是比较复杂的思维过程。
      6)、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向,受此影响,理论界实务界缺乏对此研究教育推广,以致难以形成系统的理论体系,许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。
       三、完善法律推理在司法判决中的运用,推进司法公正,树立司法权威性。
      实际上,法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重,强调要说明决定的理由,因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”[24],法律推理增强了判决的一致性和正当性,可见,法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。
      1、完善法律推理在司法实践中运用的价值目的
      1)、法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会,法律的制定与适用,或者依靠统治者的个人权威与魅力,或者依靠传统社会的道德与习俗,而不需要追求合理性,特别是形式合理性的法律推理。法治社会,借用马克斯·韦伯的话,是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理,即提供法律制定与法律适用的正当理由,是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。[25]
      2)、法律推理是司法审判公开的内在要求,有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由,另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开,同时也促使法官尽量使自身的判决合理化,真正做到“让当事人输得明明白白,赢得堂堂正正”,在一定程度上消除暗箱操作。并对法官的个人因素(诸如个人偏好、政党组织、性格等)也有极大的制约作用,从而有利于法律适用的统一。
      3)、法律推理是实现司法公正的重要途径。法官严格遵守法律推理的程序,不违背逻辑规则和法律规则,在判决书中明言据以立论和判决的根据,可以让诉讼参与的各方明白自己所举主张被采信的多少或程度,以此种方式来论证判决结论的合理性和合法性,那么这个判决在形式上可以说就是公正的,这样做出的判决会增强社会对法院判决合理性的信心。从这个意义上说,法律推理也实现了实质公正。
      2 、完善法律推理在司法判决中运用探讨
      1)、制度层面构设
      ①是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编,并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点,如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集,将其所作全部判决结集出版,这些判例经常为下级法院引用。但是在目前,我国这些案例对法院和法官只有说服力,没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考,也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力,没有约束力的话,就很难作到同样案件同样审理,实现司法的形式公正。因此,有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力,[26]确立判例参照制度。
      ②是改革裁判文书样式制度。改进1992年判决书样式,由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书,重新统一制做新样式。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理,论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。
      ③是建立包括法律推理在内的司法技能培训教育制度。目前,法官教育着重于学历教育,法律知识教育,虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高,但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质:系统的法律知识与适用法律的基本技能-诀窍、经验以及“聪明能干”。缺乏其中的一个方面,都不能真正满足法官职业的要求。”[27]
      ④是强化合议制、独任法官制。在司法活动中,法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实,适用法律规范,得出结论。因此,强化合议制、独任法官制,增强法官的独立审判的职权,使法官对自己不正确或错误裁判承担责任,这将促使法官谨慎行使权力,更能发挥法官法律推理主观能动性。
      2)、法律技术层面构设
      ①、辩证推理的运用——形式推理的补充
从法律推理的前提和内容来说,它可分为形式的法律推理和辩证的法律推理。形式推理,特别是演绎法律推理三段论是法官审判中常用的思维方法。形式推理的共同特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但是在司法实践中,法官一旦遇到疑难案件,而涉及到形式推理的出发点,即适用的法律规范(大前提) 究竟有没有道理,符合不符合公正时,或者用有的学者的话说就是,一旦当人们对于将“要适用的法律规范本身提出疑问时”,形式推理就很难应付了,甚至会无能为力。这时,为了公正地解决案件,法官就需要使用实质推理来寻找解决办法,并论证自己判决的公正性。辩证推理又称实质推理。它是根据立法者制定的法律规范的价值理由而进行的推理。由于我国是成文法国家,它决定法官在审判中主要使用形式推理,很少使用实质推理。但是,这并不是说,法官在审判中总是将二者分开使用,相反,在多数情况下法官们需要将形式推理和实质推理结合在一起使用,以便尽逻辑地作出自己的判断,或者是合理地证明自己的判决。之所以说法官不可能仅仅使用一种推理形式,是因为案件大都是复杂的、多线索的,并且法律规定本身也存在着一些问题。一般地说,法官在如下一些场合使用实质推理:第一,案件所涉及的问题法律上没有规定,法官没有可直接适用于本案的法律条款,也就是常说的出现“法律漏洞”的情况。第二,案件所涉及的问题,法律上虽然有规定,但它的规定是原则性的、模糊的,以至可以根据同一规定提出两种或多种对立的处理理由,需要法官从中加以判断。第三,案件所涉问题有两个或两个以上的法律规定可以适用,而且有时可适用的两个法律规定相互矛盾或抵触,法官同样需要从中加以选择。第四,法律虽然有规定,但是,由于新的情况的出现,适用这一规定明显不合理,即出现合法与合理的冲突。当出现上述情况时,由于缺乏必要的、确定的大前提,即法律规定, 法官无法使用形式推理,而必须使用实质推理。[28]
      ②、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。
所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中,为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中,就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中,法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点,从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此,法律原则指导法律解释和法律推理,也可以说“在制定法律规则时,进行司法推理或选择法律行为时,原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件,因而需要平衡互相重叠或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,原则就是十分重要的了”。[29] 但我们也应当清楚认识到虽然原则性条文对于规范性条文具有补充和限制的作用,在机械适用规则性条文会带来不公正结果时,原则性条款可以起到矫正的作用。但是如果过多地适用原则性条文,会出现立法者制定的规则性条文被漠视的危险。法官过多地运用原则性条款进行衡平性裁判也会使法律失去安定性。因而只有在原封不动地适用规则性条文会带来不公正的判决结论时,才能适用原则性条文。德沃金先生对此提供了一些有益的启示――埃尔默案。埃尔默案的大体情况是:1882年,埃尔默在纽约用毒药杀害了自己的祖父。原因是他的祖父新近再婚,他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱,使他一无所获。案发后,埃尔默被定罪。现在的问题是,埃尔默还是否能够根据祖父的遗嘱获得相应遗产。这个案件的法律问题是:遗嘱问题是由遗嘱法规定的,而遗嘱法通常大多规定遗嘱有效的形式条件,而并没有对遗嘱指定的遗产继承人谋害立遗嘱人之后还是否享有遗嘱所赋予的遗产继承权作出规定。祖父的女儿们认为,既然埃尔默杀害了立遗嘱人,法律就不应该赋予埃尔默以任何继承遗产之权。埃尔默的律师则提出,既然祖父的遗嘱没有违反遗嘱法,那么,埃尔默就是在一份有效的遗嘱中获得遗产继承权的,那他就应该继承遗产。律师认为,如果法官支持祖父的女儿们,那么法院就是在更改遗嘱,用自己的道德信仰来代替法律。而在这个问题上,纽约最高法院的法官态度是一致的,都认为,判决必须符合法律,如果遗嘱法“确实”赋予了埃尔默继承权他们必须命令遗产管理人将遗产交付埃尔默。
      以格雷法官为代表的少数意见认为:法律必须根据它的字面含义加以解释。他认为,立遗嘱人在立遗嘱时应该知道,自己去世后,在不可能再提供新的情况时,他们的遗嘱将会被怎样处置。如果祖父事先知道埃尔默会杀害他,他或许会把遗产给女儿,或许认为即使埃尔默杀害了他,还是一个比女儿们更合适的遗产继承人。立遗嘱人究竟如何想,现在已经无从了解。所以,按照遗嘱的字面含义理解遗嘱,对法官来说,就是一个明智的选择。立遗嘱人用文字形式对自己意愿的安排,无论多么可笑,都必须受到尊重。而且,如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权,那么就是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚。这是违反法治原则的。而以厄尔为代表的多数法官的意见是:对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图,法律文字上的规定与法律背后的立法意图是一致的。厄尔法官认为,假设纽约遗嘱法的制定者意图让杀人犯继承遗产,这是荒唐的。德沃金先生认为,就埃尔默案而言,纽约州的立法者当时很可能根本没有预料到杀人犯可能继承遗产的问题,他们既不想要让杀人犯继承遗产,也想不到不让杀人犯继承遗产。他们在这两个方面都没有积极的意图。厄尔法官奉行的是“中间性原则”,即在理解法律的含义时,不能依赖孤立的法律文本,而必须坚持法律的普遍原则。这个普遍原则一方面是建立在立法者广泛尊重传统正义原则的基础上,另一方面,是与整个法律体系相一致的。根据这个观点,多数法官的意见是:在任何地方,法律都尊重下述原则:任何人不得从自己的错误行为中获得利益。所以,遗嘱法应该被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权。
      为我国法律人所熟悉的典型的依据法律原则处理案件的案例-张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案,引起法学界的强烈震憾,出现两种不同的评价。一是认为“这是一起人民法院在法律与道德相冲突的情况下公开依据道德原则处理案件的典型事件。⋯⋯这个判决的荒谬之处是显而易见的”。[30]一是认为此案依据民法基本原则判定原告张学英无继承权在法律上是适当的。不能说此案的判决是以“道德的名义”破坏了法律,法官在此是以法律的名义进行了一次道德的宣判。[31]
      引起本案争议的主要原因在于,法院直接引用民法通则第7 条的规定认定遗嘱无效。而民法通则第7 条关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定是民法的基本原则之一。对本案判决持否定态度的学者认为,在有规则的情况下,必须适用规则,一般不能适用原则。既然黄永彬立的遗嘱符合继承法的第16 条规定,法院就应当认定遗嘱有效,不应考虑“法定继承人以外的人”是不道德的“第三者”而直接引用民法通则第7 条规定的基本原则认定遗嘱无效。否则,就是以道德的宣判代替了法律的宣判,就是否定了法律规则的效力,甚至有违法治精神。[32]对此,有学者指出法律规则是法律推理的基本前提,只有在规则的适用必然明显地导致严重违反法治的后果时,才能够考虑使用法律原则进行推理。而若要适用法律原则,则必须经过一定的特别的理性对话程序,对法律原则的内容进行认真识别。因为,这是避免用道德代替法律所必须的。所以,在这个识别机制未能建立之前,应该尽量避免直接适用法律原则。[33]
 
 
 
参考文献:       
      1、张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年版。
      2、孙笑俠著:《法的现象与观念》,山东人民出版社2001年4月第一版。
      3、贾秀琴,“浅析法律推理的含义和特征“,《广州大学学报(社会科学版)》2004年第2 期。
      4、解兴权著,《通向正义之路-法律推理的方法论研究》,2000年3月版。
      5、张保生著,《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版。
      6、王洪著,《司法判决与法律推理》,时事出版社2002年6月版。
      7、梁慧星著,《裁判的方法》法律出版社2003年版。
      8、乔宪志、金长荣主编,《法官素质与能力培训读本》,法律出版社2003年版。
      9、郭卫华主编,《“找法”与“造法”-法官适用法律的方法》法律出版社2005年版。
      10、沈宗灵:“法律推理与法律适用”,《法学》(上海)1988年第5期。
      11、王涌,中国私法网转载,sand,2003,6,14
      12、王利明、姚辉:“人民法院机构设置及审判方式改革问题研究(下)”,《中国法学》1998年第3期。
      13、刘军宁等编:《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第251页。
      14、王德玲、 田秀娟《法律推理确定性与不确定性刍议》,《政法论丛》2000年刊。
      15、苏力,《判决书的背后》,《法学研究》2001年第23卷第3期。
      16、王利明著《司法改革研究》 法律出版社2000年版,351页。
      17、沈宗灵著,《法理学》,北京大学出版社2001版,第384页。
      18、郝建设,《法律推理与法官审判活动》,2004 年9 月辽宁大学学报(哲学社会科学版) 第 32 卷第5期。
      19、张文显著:《20世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第391页。
      20、葛洪义:《法律思维:一种思维方式上的检讨》, 《法律科学》2003 年,第6 期。
      21、葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用》, 《法学研究》2002 年,第6 期。
 
注释:

      [1] 张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年版,第382页。
      [2] 孙笑俠著:《法的现象与观念》,山东人民出版社2001年4月第一版,第250-251页。
      [3]贾秀琴,“浅析法律推理的含义和特征“,《广州大学学报(社会科学版)》2004年第2 期。
      [4] 解兴权著,《通向正义之路-法律推理的方法论研究》,2000年3月版,第6-7、19页。
      [5] 张保生著,《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第68、79页。
      [6] 同上⑤。
      [7] 转引自王洪著,《司法判决与法律推理》,时事出版社2002年6月版,第2页。
      [8] 转引自王洪著,《司法判决与法律推理》时事出版社2002年6月版,第2、4、5页。
      [9] 梁慧星著,《裁判的方法》法律出版社2003年版,第5-6页。
      [10] 同上10
      [11] 乔宪志、金长荣主编,《法官素质与能力培训读本》,法律出版社2003年版,第441页。
      [12]解兴权著,《通向正义之路-法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年3月版,第2页。
      [13] 转引自郭卫华主编,《“找法”与“造法”-法官适用法律的方法》法律出版社2005年版,第50页。
      [14] 沈宗灵:“法律推理与法律适用”,《法学》(上海)1988年第5期。
      [15] 王涌,中国私法网转载,sand,2003,6,14
      [16] 同上11
      [17] 同上8
      [18] 郭卫华主编,《“找法”与“造法”-法官适用法律的方法》法律出版社2005年版,第47页。
      [19] 王利明、姚辉:“人民法院机构设置及审判方式改革问题研究(下)”,《中国法学》1998年第3期。
      [20] 刘军宁等编:《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第251页。
      [21] 王洪著,《司法判决与法律推理》时事出版社2002年6月版,第12页。
      [22]王德玲、 田秀娟《法律推理确定性与不确定性刍议》,《政法论丛》2000年刊。
      [23] 苏力,《判决书的背后》,《法学研究》2001年第23卷第3期。
      [24] 王利明著《司法改革研究》 法律出版社2000年版,351页。
 
      [25] 沈宗灵著,《法理学》,北京大学出版社2001版,第384页。
      [26]沈宗灵著,《法理学》,北京大学出版社2001版,第384页。
      [27] 同上18,第3页。
      [28]郝建设,《法律推理与法官审判活动》,2004 年9 月辽宁大学学报(哲学社会科学版)          第32 卷第5
      [29] 张文显著:《20世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第391页。
      [30]葛洪义:《法律思维:一种思维方式上的检讨》, 《法律科学》2003 年,第6 期。
      [31]葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用》, 《法学研究》2002 年,第6 期。
      [32]同上31 。
      [33] 同上31。
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